بسم الله الرحمن الرحیم

 

تقدیم به:

اسوه ی حضرت بقیه الله الاعظم (عجّ الله تعالی فرجه الشریف)، جانباز راه ولایت، کسی که ظلم آن ملعونین در حقّ ایشان به بداهت روشن است یعنی صدیقه شهیده راضیه مرضیه،‌ حورای انسیه حضرت فاطمه زهرا (سلام الله علیها)

و به کسی که خواهد آمد و انتقام از آن ظالمین و غاصبین خواهد گرفت. امید که این اثر ناچیز در نظر آن بزرگواران مقبول بیفتد.

 

چکیده

تعریف عرف

عرف در لغت : تتابع  اتصال پی در پی بودن ، قرار آرامش و سکون

عرف مصطلح: فهم یا بنا یا داوری مستمر و ارادی مردم که صورت قانون مشروع نزد آنها نگیرد.

اقسام عرف:

1-    عرف تسامحی و دقیق  2- عرف کارشناس و غیر کارشناس 3- عرف مفهومی و تطبیقی

حضور عرف به عنوان منبع قانون:

عقل برای عرف ، عقلا ، مردم ونخبگان یا هر نهاد دیگری جز ذات مقدس خداوند ولایت و حکومت و تشریع را فهم نمی کند حتی در حق خود نیز قائل به حکومت نیست.

حضور سندی عرف در فقه

عالمان شیعه به همان شدت که بر کارای ابزاری عرف با اشکال مختلف آن تاکیید کرده ، در صحنه کارایی استقلالی راه را بر او بسته و اذن حضور نداده اند به همین دلیل از ذکر عرف در کنار سایر مدارک و اسناد خبری نیست.

حضوری ابزاری عرف در فقه

کاربرد ابزاری عرف فی الجمله مورد وفاق فقها و اصولیین است و در سه حوزه کاربرد دارد.

1) فهم: تبیین مفاهیم مفردات و هیات های بکار رفته در دلیلوتفسیر و تبیین ادله شرعی

2) بنا : معاملات و قراردادها

3) داوری: مراجعه به عرف در تطبیق مفاهیم عرفی بر مصادیق

 

فهرست مطالب

مقدمه----------------------------------------------------------------------------------1

بخش اول

تعریف عرف-----------------------------------------------------------------------------4

عرف در لغت----------------------------------------------------------------------------4

عرف در متون دینی--------------------------------------------------------------------4

عرف در اصطلاح فقه و اصول:---------------------------------------------------------4

اقسام عرف----------------------------------------------------------------------------7

بخش دوم

1)   حضور عرف به عنوان منبع قانون-------------------------------------------9

2)حضور سندی عرف در فقه---------------------------------------------------------9

3)حضوری ابزاری عرف در فقه------------------------------------------------------10

 

1)     کارایی عرف در تبیین مفاهیم------------------------------------------11

الف ) تبیین مفاهیم مفردات و هیات های بکار رفته در دلیل----------------------11

بیان موضوع (فقیه یا عرف)---------------------------------------------------------12

اصالت عدم نقل--------------------------------------------------------------------12

محدوده کاربرد مصطلح شرع------------------------------------------------------14

برخورد تعبدی یا عرف مدار با مصطلحات و تطبیقات زمان شرع:-----------------15

ب )مراجعه به عرف در تفسیر و تبیین ادله شرعی------------------------------15

حجیت ظواهر-----------------------------------------------------------------------16

تنقیح مناط ، الغای خصوصیت-----------------------------------------------------17

عرف و فهم مناسبات بین موضوع و حکم در اسناد شرعی --------------------17

معاملات و قرارداد ها---------------------------------------------------------------18

مراجعه به عرف در تطبیق مفاهیم عرفی بر مصادیق----------------------------19

نتیجه گیری------------------------------------------------------------------------20

منابع-------------------------------------------------------------------------------21

 

مقدمه

‏وَ أَوْحى‏ رَبُّكَ إِلَى النَّحْلِ أَنِ اتَّخِذِي مِنَ الْجِبالِ بُيُوتاً وَ مِنَ الشَّجَرِ وَ مِمَّا يَعْرِشُونَ، ثُمَ‏ كُلِي‏ مِنْ‏ كُلِ‏ الثَّمَراتِ‏ فَاسْلُكِي‏ سُبُلَ‏ رَبِّكِ‏ ذُلُلًا يَخْرُجُ‏ مِنْ‏ بُطُونِها شَرابٌ‏ مُخْتَلِفٌ‏ أَلْوانُهُ‏ فِيهِ‏ شِفاءٌ لِلنَّاسِ‏ إِنَ‏ فِي‏ ذلِكَ‏ لَآيَةً لِقَوْمٍ‏ يَتَفَكَّرُونَ‏.[1]

خداوند در آیه به به زنبورعسل وحی می کند که از کوهها و درختان و از آنچه در بناهایی که می سازند خانه هایی برگزین ، آنگاه امر می کند از هر ثمره ای بخور و فرمانبردار به راه پروردگارت برو و بعد می فرماید : از شکم او شرابی رنگارنگ بیرون می آید که شفای مردم در آن است.

نکته ای که در این آیه وجود دارد این است که زنبورعسل برای اینکه بتواند شفاء ای برای مردم حاصل کند باید در مکان های مختلف ساکن شود و همین حضور او در مکان های مختلف باعث می شود که امر خداوند ( از هر ثمره ای بخور) را اطاعت کند ، نکته دیگر در این آیه این است که از تمام ثمره ها خوردن باعث می شود مردم بوسیله او شفا یابند و اگر برخی ثمره ها را نمی خورد دیگر شفایی برای مردم نمی توانست حاصل کند.

این سخن در عرصه های دیگر از جمله عرصه  هدایت مردم برای محصلین علوم دینی جریان دارد.

راه برطرف شدن نیازهای مردم برای هدایت یافتن به سوی راه حق، چیزی جز رنج و تلاش و غربت و همچنین رشد همه جانبه در تمام ابعاد فردی و اجتماعی نیست .

عرصه اجتهاد در کنار عرصه های دیگر برای هدایت انسان ها نقش بسزایی در برطرف کردن این نیاز دارد ، و باید در تمام موضوعاتی که در اجتهاد مطلوب موثر است کار شود و غفلت نشود.

یکی از موضوعاتی که در سال های متمادی به صورت بحثی منسجم و دقیق در نیامده کارکرد های عرف در حوزه استنباط احکام شرعی است ، که شناختن حدود و قواعد حاکم بر آن کمک شایانی در اجتهاد مطلوب دارد.

این اثر بصورت کتابخانه ای انجام شده و در مورد تعریف و کارکرد های مختلف عرف و حجیت آنها بحث شده است.

سوالاتی که  در صدد کاوش و تحقیق درباره آن هستیم به شرح ذیل است:

1)    تعریف جامع و مانع عرف در اصطلاح فقها و اصولیین چیست؟

2)     چه نوع کارایی هایی برای عرف در عرصه استنباط می توان فرض کرد ؟  کدام یک، کارایی دارد؟

3)    عرف در کارکرد ابزاری در چه حوزه هایی از آن می توان استفاده کرد؟

امید است این تحقیق مورد رضایت و خشنودی حضرت بقیه الله الاعظم (عج) باشد

عرفان بهمن پور

زمستان 1394

------------------------------

 

بخش اول : کلیات

تعریف عرف

عرف در لغت:

تتابع  اتصال پی در پی بودن[2] ، قرار آرامش و سکون [3]، معرفت وشناخت [4]، امر شناخته شده و متداول بین مردم [5]، فعل پسندیده از ناحیه عقل یا شرع [6]، خوی و عادت [7]، اسم برای اعتراف و اقرار[8]، اصطلاح[9]

عرف در متون دینی:

در قرآن کریم واژه عرف و مرتبه به کار برده شده

کاربرد اول( خُذِ الْعَفْوَ وَ أْمُرْ بِالْعُرْفِ وَ أَعْرِضْ عَنِ الْجاهِلين[10])به معنای کردار و گفتار پسندیده

کاربرد دوم ( وَ الْمُرْسَلاتِ عُرْفا[11]) به معنای احسان و نیکی است.

در روایات هم هر امر محمود و صالح که فطری و مانوس عقل هست عرف بر آن اطلاق شده.

عرف در اصطلاح فقه و اصول:

برای رسیدن به تعریفی جامع و مانع از عرف علاوه بر بررسی تعاریفی که فقها و اصولیین ارائه کرده اند باید معنای واژه عرف در بحث های فقهی نیز بررسی شود.

1)     تفسیر عرف از طریق تعاریف  فقها و اصولیین

الف) عادت و عرف امری است که از ناحیه عقل در جان انسان ها جای می گیرد و طبع سالم و غیر آلوده به شهوات آن را می پذیرد.[12]

ب) عرف عادتی است از عموم یا گروهی خاص از مردم که بر آن سیر کرده و زندگی می کنند ، این  عادت می تواند در شکل گفتار یا کرداریا ترک سامان یابد.[13]

ج) انچه عقل پدید آوردن آن را نیکو شمارد و اندیشه های پاک آن را انکار نکند.[14]

د) عرف کسانی هستند که در زمان صدور خطابات و ادله شرعی حضور داشته اند و مخاطب بی واسطه و مستقیم پیام وحی و سخنان پیامبر (ص) و معصومین (ع) بوده اند.[15]

ه) عرف استمرار عمل عقلا از آن جهت که عاقل اند بر چیزی است ، منشاء عرف گاه جبرو قهر خارجی است که عقلا را بر طریقی وا می دارد لکن به مرور از مرتکزات آنها می گردد و گاه منشاء دینی دارد و گاه منشا فطری دارد [16]

مولفه های تعاریف:

1-    شیوع و استقرار در نفوس .

2-    منشاء عقلانی و پذیرش طبع سالم.

3-    قلمروی آن قول و فعل و ترک است.

4-    ارادی بودن که  سخن محقق نایینی( و اتخذها العقلا فی الزمان متاخر طریقه لهم و استمرت الی ان صارت من مرتکزاتهم ) تاییدی براین مطلب است.

 

2)    تفسیر عرف از طریق کاربردها

1-    قد یفهم العرف و العقلا بمناسبات مغروسه فی اذهانهم[17]

2-     ان شککت فاسال العرف و العقلا عن الفرق بین بیع الفضولی و الاصیل[18]

3-     ان اللازم فی باب الاطاعه و المعصیه الاخذ بما یعدٌ طاعه فی العرف و ترک ما یعد    معصیه کذلک[19]

4-    ان بناء العرف علی امتناع اجتماع الامر و النهی فی واحد[20]

5-    لا یکون بیع الفضولی بحسب العرف العقلا بیعا[21]

مولفه های عرف در کاربردها:

در گزینه های اول و پنجم  عرف به معنای مردمی که صاحب سیره روش و فهم هستند است و گزینه دوم اشاره به نقش داوری عرف دارد و گزینه های سوم و چهارم عرف به معنای عقل تعبیر شده است.

نکته: آخرین عنصری که در بقای عرف موثر است این است که عرف شکل قانون موضوع به خود نگیرد.[22]

تعریف نهایی عرف مصطلح:

فهم یا بنا یا داوری مستمر و ارادی مردم که صورت قانون مجعول و مشروع نزد آنها نگیرد.

 

اقسام عرف:[23]

2-    عرف تسامحی و دقیق

عدم توجه مردم در ضابطه خویش در تطبیق عنوان در معنون تسامح عرفی و توجه و مراعات این ضابطه دقت عرفی نامیده می شود.

این تقسیم بندی به اعتبار کارایی آن در تطبیق مفاهیم و عناوین بر مصادیق است

3-     عرف کارشناس و غیر کارشناس

گاهی برخی مفاهیم مثل سود و ربح و خسران و ضرر مصادیق چالش دار و نیازمند دقت پیدا میکند ، در این صورت داوری را به توده مردم سپردن خواستن قضاوت از کسی است که از دانش لازم برخوردار نیست

4-    عرف مفهومی و تطبیقی

مرجعیت عرف و بنای مردم در تعیین و تعریف مفهومات، عرف مفهومی نام گرفته است و مرجعیت عرف در تطبیق مفاهیم بر مصادیق عرف مصداقی نام دارد.

 

بخش دوم : کاربرد عرف در استنباط احکام

2)       حضور عرف به عنوان منبع قانون:

آیا عرف می تواند بنایی را لازم نماید و از فعل یا ترک عملی سوال نماید و کیفر و ثواب دهد؟

اندیشه و خرد درارتباط بین ولایت داشتن و حق طاعت و حکم تاکید می نماید عقل تقنین و مطاع بودن را از آن کسی میداند که بر مخاطب قانون، ولایت و سیادت دارد در نزد عقل هیچ دلیل دیگری برای اطاع موجودی از وجودی دیگر وجود ندارد.جالب اینکه اگر قانونگذار به تمام مصالح و مفاسد حال و اینده ی قانونش هم اگاه باشدقانون به مصلحت فد و جامعه باشد باز دلیلی بر حق تقنین و لزوم متابعت وجود ندارد . به راستی چه دلیلی وجوددارد که باید از قانون متابعت نمود؟جواب سوال هرچه باشد(مـثلا چون عرف است یا مصلحت است )باز سوال تکرار میشودپر واضح است که وقتی دلیل بر لزوم متابعت نبود حق تقنین نیز مورد سوال و در نهایت مورد انکار قرار میگیرد. سوال از لزوم اطات وقتی قطع می شود که به ولایت داری و ربوبیت برسد در این جاست که عقل با علم حضوری در درون خود معلوم را می امد و قانع می شود و سوال را تکرار نمی کند

عقل برای عرف ، عقلا ، مردم ونخبگان یا هر نهادذ دیگری جز ذات مقدس خداوند ولایت و حکومت و تشریع را فهم نمی کند حتی در حق خود نیز قائل به حکومت نیست.[24]

2)حضور سندی عرف در فقه

حضور سندی عرف به این معنا است که عرف به تنهایی هم طراز ادله کشف شریعت قرار گیرد. و فرق آن با مورد قبلی این است در عرف اسناد فقیه در پی کشف شریعت الهی است برخلاف عرف منبع که اراده مردم را هم عرض شریعت الهی می داند.

بدون شک اندیشه حاکم از فقیهان و اصولیان شیعه عدم مرجعیت عرف در کشف شریعت است ، عالمان شیعه به همان شدت که بر کارای ابزاری عرف با اشکال مختلف آن تاکیید کرده ، در صحنه کارایی استقلالی راه را بر او بسته و اذن حضور نداده اند به همین دلیل از ذکر عرف در کنار سایر مدارک و اسناد خبری نیست.[25]

در واقع معنای انکار سندیت عرف این است که  بنای مردم کوچه و بازار تا متکی به یکی از اسناد چهار گانه معتبر نباشد نمی تواند سند کشف شریعت قرار گیرد ، بنابراین عرف به تنهای سند کشف شریعت نیست و به کمک ادله چهارگانه می تواند حکمی را کشف کند.[26]

3)    حضوری ابزاری عرف در فقه

کاربرد ابزاری عرف فی الجمله مورد وفاق فقها و اصولیین است و در سه حوزه کاربرد دارد.

1) فهم

2)بنا

3)داوری

 

1)    کارایی عرف در تبیین مفاهیم

 الف ) تبیین مفاهیم مفردات و هیات های بکار رفته در دلیل

ازکاربرد های قطعی و مورد پذیرش همگام مرجعیت عرف در تفسیر مفردات و واژه های متخذ در ادله ئ اسناد شرعی است چنانکه نهاد صالح و مرجع قابل در تفسیر مجموعه جمله و هیات های ترکیبی نیز عرف است.

جستجو در اسناد مکتوب و ملفوظ دانش فقه اصول حقوق از نقش بنیادین عرف در تشخیص و تبیین مدارک شرعی اعم از قرآن و حدیث و اجماع خبر می دهد.

مرجعیت عرف در تشخیص مفاهیم و هیات های ترکیبی هر چند بی نیاز از استدلال و اقامه برهان است لکن به انگیزه زدودن هر گونه شک مطلب را با تبیینی از ناحیه عقل مبرهن می سازیم.

پایبندی شرع به قواعد حاکم بر محاورات مردم:

بدون تردید هر قانون گذاری در ابلاغ قانون به شهروندان و مکلفین آن قانون باید به اصول و قواعد محاوره و مفاهمه حاکم و رایج در مخاطبین خویش پایبند باشد، و چنانچه اصطلاح و شیوه خاصی دارد یادآوری نماید و گرنه باید مطابق رویه و عرف مردم محاوره خویش را سازمان دهد. شارع مقدس نیز از همین رویه متابعت نموده است، و حاصل این درک عقلی دو گزاره است:

1-    شارع مقدس روش خاصی در مفاهمه تشریعی خویش ندارد.

2-     اصطلاح شرع بر عرف مقدم است.[27]

بحث دیگری که در حجیت بخشیدن تفسیر مفردات و هیات های ترکیبی وجود دارد حجیت ظهورات است که در کاربرد عرف در تفسیر و تبیین ادله شرعی  از آن بحث می شود.

 

بیان موضوع (فقیه یا عرف)

1)در احکام قضایی و حکومی و نظامی که توسط فقیه جامع والشرایط صادر می شود ، مرجعیت در تشخیص موضوع ، متعلق و مصداق این دو با شخص فقیه است و برای تشخیص مردم و عرف و عادت سهمی وجود ندارد، این مطلب مورد اتفاق نظری و عملی همه فقیهان است.

 2) از مواردی که مکلفین باید به فقیه مراجعه نمایند تبیین مفاهیمی است که شارع مقدس آن را ابداع و اختراع کرده و موضوع حکم قرار داده است . مفاهیمی مانند صلاه ، اعتکاف ، صوم ، و حج با کیفیت و شرایط ویژه ای که دارد از داده های شرع است و از انجا که بیان حدود و جزئیات آن محتاج به اطلاع از اسناد شرعی است باید در این بیان به فقیه مراجعه کرد.

3) با توجه به موارد مذکور تنها در تفسیر مفاهیم عرفی که در ادله شرعی آمده می توان به عرف رجوع کرد.[28]

اصالت عدم نقل

با پذیرش کارایی عرف در تفسیر مفردات و هیات ها ، ایا الفاظی که عرف این زمان تفسیر می کند همان تفسیری است که عرف زمان حضور شارع دارد به عبارت دیگر شک در تغییر معنای موضوع له را چگونه بر طرف کنیم؟ برای برطرف کردن این شک به اصالت عدم نقل تمسک می کنیم ، این اصل یک اصلی است که در بین اصول لفظیه مطرح است و مورد آن جایی است که لفظی داریم و شک می‏کنیم آیا این لفظ از معنایی که برای آن وضع شده و به عبارت دیگر از معنای حقیقی اولی خودش به معنای دیگری نقل داده شده یا نه؟ این احتمالی است که مورد ابتلاست، مخصوصاً در ادله شرعیه پیش می‏آید که ما با لغتی مواجه می‏شویم و این لغت یک معنای حقیقی دارد و ما شک می‏کنیم آیا این لفظ از معنای حقیقی خودش نقل داده شده یا نه؟ به بیان دیگر الفاط ادله شرعی حمل بر معنایی می شود که شارع در آن زمان حضور داشته و اگر آن لفظ بر معنایی دیگر نقل پیدا کند مراد شارع معنای منقول نیست و همان معنای اولی است.

وجه اعتبار عدم نقل نزد عقلاء در مواردی که احتمال نقل وجود دارد به فطرت عقلاء بر می‏گردد و این در فطرت عقلاست که اگر حجتی نزد آنها قائم شده مادامی که حجتی بر خلاف آن حجت اولی قائم نشود به حجت اول اخذ می‏کند و این یک امر فطری است، انسان فطرتاً برای هر چیزی به دنبال دلیل است و بدون دلیل چیزی را نمی‏پذیرد و انسان‏هایی که تقلید کور کورانه می‏کنند و بدون دلیل هر چیزی را می‏پذیرند در واقع فطرت آنها دچار غبار و زنگار شده، ما حتی در مواردی که قائل به تقلید و تعبد هستیم هم قبل از آن خودمان را با دلیل متقاعد کرده‏ایم که در بعضی موارد باید متعبد و مقلد باشیم، یعنی فطرت ما می‏پذیرد که چون خودش قائل به درک همه مصالح و مفاسد نیست و نمی‏تواند برنامه زندگی سعادتمندانه را درک کند لذا گردن نهادن به دین و دستورات آن را می‏پذیرد و چون بخشی از دین را احکام الهی تشکیل می‏دهد و اساس احکام هم بر مبنای تعبد است لذا خودش را متعبد به آن احکام می‏داند، پس متعبد شدن به احکام الهی یک نوع تبعیت محض و کور کورانه نیست بلکه عقل و فطرت انسان نخست این را پذیرفته که وقتی در چارچوب یک نظامی به نام نظام الهی قرار گرفت باید به برنامه‏های آن گردن نهاد لذا متعبد به احکام الهی می‏شود.

پس فطرت انسان بر این اساس مستقر است که تا زمانی که حجتی بر خلاف حجت اولی که نزد او قائم شده وجود نداشته باشد به آن حجت اول اخذ می‏کند.

در ما نحن فیه هم معنای حقیقی موضوع‏له قبلاً برای انسان ثابت شده یعنی آن وضع اول به سبب حجتی برای او محقق و ثابت شده حال اگر احتمال نقل را بدهد گاهی حجتی بر خلاف حجت اول و اقوای از آن و یا حداقل مساوی با آن از حیث اعتبار وجود دارد که در این صورت به حجت دوم اخذ می‏شود و

------------------------------

13

لفظ به معنای جدید نقل داده می‏شود؛ مثلاً در کتاب‏های لغت معنای موضوع‏له را ذکر کرده‏اند اما در

 هیچ کتاب لغتی این معنی را مشاهده نکرده و فقط در یک نقل تاریخی یا در بین اقوام مشاهده شده که این نمی‏تواند حجتی بر خلاف حجت اول باشد، لذا اگر چنین حجتی بر نقل قائم شد- این نکته را توجه داشته باشید که بحث از تعارض حجتین بر معنای حقیقی نیست چون ممکن است حجتی قائم شود که فلان معنی معنای لفظ است و در مقابل حجت دیگری قائم شود بر اینکه فلان معنای دیگر معنای حقیقی لفظ است یعنی معنای موضوع‏له لفظ معنای دیگری است بلکه بحث ما در این است که یک معنایی معنای موضوع‏له لفظ است و در آن تردیدی نیست ولی کلام در نقل این معناست- آن حجت پذیرفته می‏شود و معنای نقل داده شده اخذ می‏شود. پس طبق نظر امام (ره) عقلاء بر اساس همین مسئله اصالة عدم نقل را قبول کرده‏اند.[29]

محدوده کاربرد مصطلح شرع:

هرگاه شرع مقدس اصطلاح خاصی در باب معینی در مورد واژه ای داشت آیا در سایر ابواب فقهی در تعیین مفهوم آن واژه به عرع عام مراجعه می شود یا به اصطلاح خاص شرعی ؟

مثلا در بیان مفهوم وجه وصورت در باب وضو تفسیر خاصی از شرع وارد شده است از نظر طول از اول رستنگاه مو تا چانه و از نظر آنچه بین انگشت شصت و وسط قرار می گیرد آیا این این اصطلاح و تفسیر در باب نگاه بی نامحرم به عدم لزوم آن در پوشش زن هم  جاری است یا باید آن تفسیر خاص را به باب وضو منحصر و در سایر ابواب با نبود دلیل خاص به عرف عام مراجعه کرد؟

با پی جویی در متون فقهی به روییه واحد و روشنی نمی توان دست یافت لکن آنچه به نظر می رسد لزوم مراجعه به عرف عام در غیر مورد نص است ، مگر اینکه در تفسیر واژه توسط شرع در باب خاص توسعه را بفهمیم مثلا بدست آوریم که مفهوم کلی صورت نزد شرع مقدس در همه جا همان است که در باب وضو فرموده است و گرنه بدون احراز این توسع باید این اصطلاح را در مورد خودش حبس نمود و در سایر موارد از عرف عام سراغ گرفت.[30]

برخورد تعبدی یا عرف مدار با مصطلحات و تطبیقات زمان شرع:

 ایا در موارد که شرع مقدس واژه ای را تفسیر نموده است باید برخوری تعبدی داشت و آن را تفسیر خاصی از قانون گذار دانست که هیچ اصرار و الزامی بر همگونی آن با تفسیر عرف عام ندارد؟

یا اینکه اصالت با عدم تعبد است و شارع در آن موارد در جایگاه عرف نشسته ودر واقع معنای عرفی واژه را بیان نموده است بدون اینکه تعبد و سرسپردگی نسبت به تفسیر وی لازم باشد.

بدون تردید اصل اولی در قضایا و گزاره هایی که از طرف شارع به ما رسیده است تشریع و بیان حکم است و هر نوع احتمال دیگر چون بیان عرف قرینه خاص می خواهد.

بر این بنیان وقتی نصی از طرف شارع بر موزون بودن طلا و نقره و یا مکیل بودن خرما و گندم می رسد باید از این نص حکم شرعی اخذ نمود نه اینکه شارع را در جایگاه کسی قرار داد که برای موزون ها و مکیل ها مثال موردی و عصری زده است.

همچنین اعمال تعبد و بیان حکم ابدی و غیر متغیر در این موارد بیانی قوی و شفاف می طلبد و بر قانون گذار حکیم است که تبیینی روشن و دال بر ابدیت حکم رائه دهدتا توهم عصری بودن آن پیش نیاید.[31]

ب )مراجعه به عرف در تفسیر و تبیین ادله شرعی

تفاوت این کارایی با کاربرد قبل در این است که در کاربرد قبل سخن از تفسیر مفردات و هیات های لفظی توسط عرف بوده و در اینجا بحث درباره فهم و داوری مردم از ادله شرعی می باشد.

کارایی عرف در فهم ادله نشات گرفته از ظهورات بوده و برای حجیت بخشیدن به این کارایی ابتدا حجیت ظواهر را اثبات می کنیم.

 

حجیت ظواهر:

مقدمه اول:

اين يك امر قطعى و غير قابل ترديد است كه سيره عملى اهل محاوره از عقلا و بنايشان در گفتگوهايشان برآن است كه گوينده در فهماندن مقاصد خود بر ظواهر سخنش تكيه و اعتماد مى‏كند، و بر وى لازم نمى‏دانند كه كلامى بگويد كه صريح در مقصودش باشد و احتمال خلاف در آن نرود. همچنين- پيرو اين سيره- بنايشان در فهم مقاصد گوينده بر عمل به ظواهر سخن وى و اخذ به آن ظواهر مى‏باشد، و در اين‏باره خود را نيازمند آن نمى‏دانند كه سخن وى صريح در مقصود باشد و احتمال خلاف در آن نرود.

ازاين‏رو ظاهر حجتى براى گوينده عليه شنونده است كه اگر شنونده سخنش را برخلاف ظاهر حمل كند بر مبناى ظاهر وى را به حساب مى‏كشد و عليه وى به آن احتجاج مى‏كند. و نيز ظاهر، حجتى براى شنونده عليه گوينده است كه اگر گوينده ادعاى خلاف ظاهر كند وى را بر مبناى آن به حساب مى‏كشد و عليه وى به آن احتجاج مى‏كند. و بدين جهت، شخص به ظاهر اقرارش اخذ و محاكمه مى‏شود، هرچند صريح در مراد نباشد.

مقدمه دوم:

 اين نيز قطعى است كه شارع مقدس در محاورات و بكار بردن الفاظ براى فهماندن مقاصد خويش از

------------------------------

16

روش عقلاى اهل محاوره عدول نكرده است، به دليل آنكه شارع از عقلا و بلكه رئيس ايشان است، و ازاين‏رو با آنان هم‏روش مى‏باشد. و مانعى از همسويى وى با عقلا در اين روش وجود ندارد، و از جانب او مخالفت و منعى ثابت نشده است.

هرگاه اين دو مقدمه قطعى ثابت شوند ناگزير به نحو قطعى ثابت مى‏شود كه ظاهر نزد شارع حجت است، حجتى براى او عليه مكلف و حجتى كه براى مكلف عذرآور است.[32]

گونه های این کاربرد:

از آنجایی که اثبات شد ظواهر حجت است می توان نتیجه گرفت هر اسلوب و شیوه ای که ظهور در معنایی داشته باشد در فهم ادله می شود آن را اخذ کرد و ما در اینجا به ذکری برخی از ظواهر بسنده می کنیم.

1)تنقیح مناط [33]، الغای خصوصیت

به این مثال توجه کنید: اگر آلت ذبح در تیزی و حدت مثل آهن باشد تا انتهای ذبح بعید نیست حکم آهن را داشته باشد به الغای خصوصیت.[34] آنچه در این سخن بود توسیع مدلول دلیلی است که دلالت بر شرطیت آهن در آلت ذبح را دارد ، در واقع فقیه احساسش این است که ادله شرطیت آهن وقتی بر عرف عام القا می گردد  تنقیح مناط می کند و حکم مذکور در دلیل را در محدوده خود دلیل احساس نمی کند و آن را تعمیم و توسیع می دهد و مراد شارع را اینگونه می پندارد.[35]

2)    عرف و فهم مناسبات بین موضوع و حکم در اسناد شرعی

 بسیار اتفاق می افتاد که در کنار هم قرار گرفتن حکم و موضوع موجب فعل و انفعال در معنای کلام می گردد و نوعی تعدیل و تعادل، تحدید موضوع و شفافیت حکم را می آورد.[36]

به این دو آیه توجه کنید:

حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهاتُكُمْ وَ بَناتُكُمْ وَ أَخَواتُكُم‏...[37]

حُرِّمَتْ عَلَيْكُمُ الْمَيْتَةُ وَ الدَّمُ وَ لَحْمُ الْخِنْزيرِ وَ ما أُهِلَّ لِغَيْرِ اللَّهِ بِهِ ...[38]

در هر دو آیه حرمت بر روی ذات خارجی رفته اما عرف در آیه اول حرمت نکاح را می فهمد و در آیه دوم حرمت اکل را می فهمد.

2) معاملات و قرارداد ها:

قانون گذار اسلام با ارائه پایه هایی چون ( اوفوا بالعقود[39])،( المومنون عند شروطهم[40] )

( الناس مسلطون علی اموالهم[41] ) نه فقط بر عرف ها و عادتها و عقود و شروط مطرح و رایج در زمان  و مکان خویش  مهر تایید نهاده است بلکه راه را بر پذیرش عرفها در زمان و مکان های دیگر باز نموده است ، همچنین با پی جویی در نصوص دینی و متون فقهی و اصولی مشخص می شود که شارع مقدس در معاملات و قرارداد ها بنای مردم و تاسیسات آنها را حفظ کرده و با عاداتی را که نمی پسندیده اصلاح کرده بنا براین زبان نصوص در معاملات بر خلاف عبادات در بیشتر موارد نهی  و ردع است نه تاسیس و اثبات. این رویه شارع بر سیره عالمان فقه و اصول تاثیر گذاشته است از این رو فقها از مکاسب محرمه بحث میکنند نه مکاسب محلله زیرا معاملات را عقلایی می دانند و از موارد ردع و تخطئه آن سخن می گویند.[42]

مثال1: در گذشته با مشاهده یک اتاق آگاهی به کل خانه پیدا می کردند و آن را مورد معامله قرار می دادند لکن امروزه چون اتاقها متفاوت است نباید به مشاهده یک اتاق اکتفا کرد و با اندازه ای که آگاهی لازم به مبیع برای مشتر پیدا شود باید مورد معامله را ملاحظه نمود.[43]

   مثال2: ازانجا که متعارف درر معاملات تقدیم اییجاب بر قبول است فتوا به جواز تقدیم قبول بر ایجاب مشکل است.[44]

 

3-    مراجعه به عرف در تطبیق مفاهیم عرفی بر مصادیق

همانطور که در کارایی دوم عرف بحث شد در احکام قضایی و حکومی و نظامی که توسط فقیه جامع والشرایط صادر می شود ، مرجعیت در تشخیص موضوع ، متعلق و مصداق این دو با شخص فقیه است.

در تطبیق مفاهیم عرفی نهادی باید امر تطبیق را به عهده گیرد که دقیق‌تر داوری می‌نماید،‌ بدون این که حق تسامح داشته باشد و روشن است که عرف عام و داوری توده مردم در بسیاری از موارد به‌ عنوان ‌اطمینان ‌بخش‌ترین، ‌ساده ترین و در دسترس ترین راه حل قابل قبول است.‌ بنابراین  نهادی مقدّم است که اطمینان بخش ‌تر است، مثل عرف عام در موضوعات ساده و کارشناس در موضوعات پیچیده؛ [45]

نتیجه گیری

عرف مصطلح: فهم یا بنا یا داوری مستمر و ارادی مردم که صورت قانون مشروع نزد آنها نگیرد.

حضور عرف به عنوان منبع قانون:

عقل برای عرف ، عقلا ، مردم ونخبگان یا هر نهاد دیگری جز ذات مقدس خداوند ولایت و حکومت و تشریع را فهم نمی کند حتی در حق خود نیز قائل به حکومت نیست.

حضور سندی عرف در فقه

عالمان شیعه به همان شدت که بر کارای ابزاری عرف با اشکال مختلف آن تاکیید کرده ، در صحنه کارایی استقلالی راه را بر او بسته و اذن حضور نداده اند به همین دلیل از ذکر عرف در کنار سایر مدارک و اسناد خبری نیست.

حضوری ابزاری عرف در فقه

کاربرد ابزاری عرف فی الجمله مورد وفاق فقها و اصولیین است و در سه حوزه کاربرد دارد.

1) فهم: تبیین مفاهیم مفردات و هیات های بکار رفته در دلیلوتفسیر و تبیین ادله شرعی

2) بنا : معاملات و قراردادها

3) داوری: مراجعه به عرف در تطبیق مفاهیم عرفی بر مصادیق

------------------------------

20

منابع

1-         قرآن کریم

2-         ابن فارس ، معجم مقاییس اللغه

3-         خلیل بن احمد ، کتاب العین

4-         راغب اصفهانی ، معجم مفردات الفاظ قرآن

5-         حسن عمید ،فرهنگ عمید

6-         جوهری ، الصحاح

7-         لوییس مالوف ، المنجد

8-         محمد جعفر جعفری لنگرودی ، دانشنامه حقوقی

9-         مجله مجمع الفقه الاسلامی

10-حسین رجبی  ،مقاله کاربرد عرف در استنباط کیهان اندیشه شماره 48 خرداد و تیر 1372

11-محمد علی کاظمی ( مقرر) ،فوائدالاصول

12-متون فقهی دفتر سوم

13-شیخ مرتضی انصاری ، فرائد الاصول

14-آخوند خراسانی ، کفایه الاصول

15-متون فقهی

16-مجله مجمع فقه اسلامی

17-ابوالقاسم علی دوست ، فقه و عرف

18-ابوالقاسم علی دوست ، فقه و عقل

19-امام خمینی (ره) ، منهاج الوصول الی علم الاصول

20-شیخ محمد حسن الحر العاملی ، وسائل الشیعه

 23 -   محمد باقر المجلسی ، بحار الانوار ،

 24-    مقدمه شرح المجله

 25-    شیخ انصاری، متاجر

26-   محمدرضامظفر، اصول فقه

27-ایه الله بهجت، مناسک حج

 

 

 


[1] -  نحل‏68-69

------------------------------

1

[2]-ابن فارس معجم مقاییس اللغه ، ج4، ص 281

[3]- همان

[4]-همان

[5]- خلیل بن احمد کتاب العین ص 532

[6]-راغب اصفهانی ، معجم مفردات الفاظ قرآن ص 343

[7]-حسن عمید فرهنگ عمید ص 728

[8]-جوهری الصحاح ج4 ص 1401

[9]- لوییس مالوف المنجد ص 500

[10]- سوره اعراف 199

[11]- سوره مرسلات 1

------------------------------

4

[12]- این تعریف به محمد غزالی نسبت داده شده. محمد جعفر جعفری لنگرودی دانشنامه حقوقی ج 2 ص58

[13]- مجله مجمع الفقه الاسلامی ص 3309

[14]-همان ص 2999

[15]- حسین رجبی مقاله کاربرد عرف در استنباط کیهان اندیشه شماره 48 خرداد و تیر 1372 ص 127

[16]- محمد علی کاظمی ( مقرر) فوائدالاصول ج3 صص 192 و 193

------------------------------

5

[17]- متون فقهی دفتر سوم ج6 ص 103

[18]همان ص 364

[19]شیخ مرتضی انصاری فرائد الاصول ج1 صص 345 و 346

[20]آخوند خراسانی کفایه الاصول ج 1 ص262

[21]متون فقهی (پیشین) ص 363

[22]العرف فی الفقه الاسلامی مجله مجمع فقه اسلامی ص 3305

------------------------------

6

[23]- ابوالقاسم علی دوست ، فقه و عرف ، ص 70-73

------------------------------

7

[24]- فقه و عقل صص 59-61

------------------------------

9

[25]- فقه  و عرف ، ص169

[26]- همان ، ص300

------------------------------

10

[27]- فقه و عرف ص 214- 215

------------------------------

11

[28]- همان ص372-374

------------------------------

12

[29]امام خمینی (ره) منهاج الوصول الی علم الاصول ص61

------------------------------

14

[30]فقه و عرف ، ص223

[31]- همان ص224

------------------------------

15

[32]- محمد رضا مظفر ، اصول فقه ، ص 487

[33]- تنقیح مناط یعنی فقیه ملاک در حکم را درک می کند و خصوصیات در موضوع را الغا می کند.

[34]- ایه الله محمد تقی بهجت (ره) ، مناسک حج ، پاورقی ص 417

[35]- فقه و عرف ص235

------------------------------

17

[36]- همان ص 239

[37]- نساء 23        

[38]- مائده 5

[39]- مائده1

[40]- شیخ محمد حسن الحر العاملی ، وسائل الشیعه ، کتاب النکاح ، ابواب المهور باب 20 حدیث 4

[41]-  محمد باقر المجلسی ، بحار الانوار ، ج20 ص272

------------------------------

18

[42]- فقه و عرف ، ص345 -346

[43]-  مقدمه شرح المجله ص 10-11

[44]- شیخ انصاری متاجر ص98

[45]- فقه و عرف ص278

------------------------------

19


مدرسه علمیه حقانی

استفاده از مطالب این سایت بلامانع می باشد.