بسم الله الرحمن الرحیم


پیشگفتار


رَبِّ اَدخِلنی مُدخَلَ صدقٍ و اَخرِجنی مُخرَجَ صدقٍ واجعل لی مِن لَدُنکَ سُلطاناً نصیراً...
سپاس خدای را که به ما توفیق تحصیل علوم دینی داد تا در زیر سایه ولیش به درگاهش با علم و تهذیب تقرب بیابیم و درود و صلوات باری تعالی بر انبیا خصوصا خاتم ایشان حضرت محمد مصطفی و خاندان طاهرینش خصوصا ولی نعمت حاضر حضرت صاحب الامر(ارواحنا له الفداء و عجل الله تعالی فرجه الشریف) و درود و سلام بر شهیدان راه حق از صدر اسلام تا شهدای انقلاب اسلامی و تمامی علمای اسلام، خصوصاً حضرت آیت الله العظمی حاج آقا مجتبی تهرانی(رحمت الله علیه) که این سیاهه ناچیز را به پیشگاه این بزرگوار تقدیم می کنم.
همچنین با تشکر از مدیریت محترم حضرت حجت الاسلام والمسلمین استادواحدی(زید عزه) و اساتید محترم بخصوص حضرت حجت الاسلام والمسلمین استادکفیل(زید عزه) و حجت الاسلام والمسـلمین قاسمیان (زید عزه) و معاونت پژوهش مدرسه علمیه منتظریه(حقانی) و تمامی کسانی که در پیشبرد این نوشته تاثیر داشتند.

محمّدرسول گنجه کویری
مــدرسه علمـــیه حقانی
ســال تحصیلی94-1393



چکیده
گفتگو از حجیت شهرت فتوائی، کاوشی است تا به این پرسش پاسخ دهد که آیا می توان اتفاقهای پیشینیان را که امروزه در قالب شهرت شناخته می شوند، مانند دیگر ادلّه ی فقهی حاکی از حکم شرعی دانست. تا دوره ی شهید اوّل، رفت و برگشت ها در مورد ادلّه شرعی بر یک مجموعة چهارگانه یعنی کتاب، سنت، اجماع و عقل متمرکز بود. اما پس از آن این شهید اول بودکه شهرت فتوائی را نیز از این زاویه شایستة مطالعه دید.
این نوشتار می کوشد به نمونه هایی از سیر و تحول گفتمان حجیت شهرت روشنی بیفکند. البته انگیزة اساسی، طرح مجدد این فرضیه است که به رغم اذعان برخی از دانشوران معاصر، مبنی بر پیوند مستحکم بنیاد های این دسته از اتفاق ها با حکم شـرع در قالب طرح نظریة متلقات، حجیت شـهرت همچنان دفــاع ناپذیر   می نماید و در نهایت اصول متلقات نیز هم سرنوشت نظریه هایی است که پیش از این با چنین دغدغه ها و داعیه هایی به میدان آمده بودند.


فهرست مطالب
مقدمه  .................................................................................  1
بخش اول(کلیات)   .................................................................. 3
1. مسأله پژوهشی  ...............................................................  4
2. گونه شناسی   ................................................................... 4
3. تبيين موضوع  .....................................................................  4
عدم اثبات حجيت شهرت فتوا ويران كننده حجيت اجماع محصل ..... 5
4. سوالات تحقیق   ................................................................. 6
5. اهداف تحقیق   ................................................................... 6
6. روش تحقیق   ..................................................................... 7
7. تاریخچه مسأله  ..................................................................  7
8. پیشینه بحث  .....................................................................  7
9.جایگاه بحث  ........................................................................  9
بخش دوم(مفهوم شناسي) ..................................................   10
1. حجیت   ............................................................................ 11
1.مفهوم شناسی لغوی  ........................................................  11
2.نسبت سنجی بین معانی  ..................................................  12
3. مفهوم شناسی اصطلاحی  .................................................  12
4.نسبت سنجی بین معانی ...................................................   12
2. شهرت   ............................................................................. 12
1.مفهوم شناسی لغوی ..........................................................   12
2.نسبت سنجی بین معانی  ...................................................  13
3. مفهوم شناسی اصطلاحی  ..................................................  13
4.نسبت سنجی بین معانی  ....................................................  13
3. فتوا   ................................................................................... 14
1.مفهوم شناسی لغوی  ..........................................................  14
2.نسبت سنجی بین معانی .....................................................   14
3. مفهوم شناسی اصطلاحی  ...................................................  14
4. دیدگاه علما درباره ماهیت شهرت فتوایی  ...............................  15
5. جمع بندی نهایی  .................................................................  15
بخش سوم(شهرت و دیدگاه ها)  ................................................  16
1.عدم حجیت شهرت ................................................................  17
2. دلیل   ................................................................................... 17
3.حجیت شهرت  ......................................................................  18
4. دلایل  ..................................................................................  18
دلیل عقل  ................................................................................  19
دلایل حجیت خبر واحد.   ............................................................. 22
سنت  ...................................................................................... 24
5. دلالت   ................................................................................. 72
6. نظریه اصول متلقات   ............................................................... 82
بخش چهارم(سرايت ملاك اجماع به شهرت)  .................................  43
1.كاربرد شهرت فتوا   ................................................................... 53
2. نتيجه نهايي  .........................................................................  53
منابع  ........................................................................................  73


مقدمه


بحث در حقیقت شرعیه به عنوان یکی از مباحث فرعی حقیقت و مجاز مطرح می باشد که به جهت اهمیت آن به طور مستقل پس از پرداختن به علائم بازشناسی حقیقت از مجاز مطرح گردیده است. بسیاری از محققین حقیقت شرعیه را در عرض حقیقت لغویه، عرفیه و متشرعه قرار داده اند و برخی نیز با تقسیم حقیقت عرفیه به خاصه وعامّه، حقیقت شرعیه را زیرمجموعه حقیقت عرفیة خاصه تلقی نموده اند.  این مبحث در تقسیم بندی معاصر به عنوان یکی از مباحث مقدماتی و خارج از حوزه مباحث اصلی علم اصول تلقّلی می گردد. البته این مسئله به هیچ وجه از جایگاه ویژه ی حقیقت شرعیه نخواهد کاست؛ در میان فقیهان بسیار بوده و هستند که مطابق مبانی خود در حقیقت شرعیه نظریات فقهی خویش را تنظیم داده اند.  این مبحث همچنین دریچه ای به سمت تحلیل های لغوی و تاریخی در اصول فقه خواهد گشود. با مطالعه خاستگاه کلامی پیدایش حقیقت شرعیه این نکته به دست می آید که این بحث در تمامی الفاظی که در نظام معرفتی اسلام معانی خاصی یافته اند، قابل طرح می باشد و از این رو شامل برخی معارف غیر مربوط به حوزة تکالیف نیز می شود. نمونه آن استعمال «مسّ» در درک معانی باطنی قرآن کریم در آیه «لا یَمَسُّهُ إلّا المُطَهَّرُون»  است. به همین دلیل، صفی الدین هندی الفاظی چون «الرحمن» و «أب» را نیز داخل در حوزه بحث حقیقت شرعیه می داند  چنانکه معتزله نیز با اعتراف به حقائق دینیّه که اخصّ از شرعیه است مراد از آنها راالفاظ «ایمان» و «کفر» می دانستند.  در واقع جایگاه اصلی این بحث را باید زبان قرآن و سنت به شمار آورد. آیا قرآن کریم برای انتقال معارف خود به وضع معنا برای الفاظ، روی آورده است و به اصطلاح از زبان خاصی بهره گرفته است یا خیر؟


بخش اول
    
کلیات
گونه شناسی
تبیین موضوع
سؤالات پژوهش
اهداف پژوهش
روش پژوهش
پیشینه بحث





1.مسأله پژوهشی
آیا شهرت فتوائیه حجیت دارد؟
موضوع : شهرت فتوائیه       محمول : حجیت       نسبت حکمیه : دارد؟
موضوع : حجیت شهرت فتوائیه، نگرش ها ، چالش ها

2.گونه شناسی
 قضیه به صورت حقیقیه و محصوره و کلیه و به حمل شایع می باشد.
 سؤال از هل مرکبه است.

3. تبيين موضوع
یکی از اموری که درباره حجیت آن در فقه شیعه به شکل اختصاصی نقض و ابرام های فراوان صورت گرفته، شهرت فتوائیه است. هرچند این شهرت، یعنی اتفاق اکثریت فقیهان شیعه، معطوف به فتاوای پیشینیان معنا می شود، ولی گفتگو ها از آن در دوره ی پسینیان آغاز شد و اکنون شهرت یک مدخل ثابت و مهم را در ادامه مبحث حجیت اجماع تشکیل می دهد. چندین رویکرد برای تبیین مسئله شکل گرفته است. البته این نگرش های انتقادی یا دفاعی از حجیت شهرت، اگر چند حجم بزرگی از تعاملات اندیشه ورانه ی فقیهان شیعه را در این زمینه نشان می دهد، ولی گستره ی این رفت و برگشت های استدلالی و سرشار از ظرافت و دقت اندیشی، راه را برای جمع بندی و نتیجه گیری های روشن نیز پیچیده و دشوار کرده است.
به عنوا ن مثال حكم عصير زبيبي بنابر روايات حلال و بنابر فتواي علماي شيعه حرام مي باشد.
در فقه شيعه علما حكم يك مساله را از منابع قرآن ، حديث ، اجماع و عقل بدست مي آورند اما در مساله عصير زبيبي با وجود روايت ( و كل ما استخرج من عصير العنب و التمر و الزبيب و طبخ قبل ان ينش حتى يصير له قوام العسل فهو حلال شربه صرفا و مشوبا بالماء ما لم يغل) حكم به حليت شده است و بنابر آنچه كه از صاحب المصابيح نقل شده ظاهر روايت تساوي تمامي عصيرها در حكم حليت است.
اما وقتي به كتب فقهاي شيعه مراجعه ميشود حكم به حرمت عصير زبيبي شده است و براي اين حكم هيچ دليل و مدركي غير از شهرت فتوا ذكر نكرده اند.    
 علما مسائلي مثل مساله فوق و مسائل ديگر مثل ابوال و ارواث حمار، بغل و خيل  با وجود روايات بر نجاست آنها حكم به طهارت كرده اند و دليل آن را فقط شهرت فتوا بيان كرده اند .  كه از قرار دادن شهرت فتوا بعنوان دليل حجيت آن ثابت مي شود اما وقتي سراغ كتب اصولي مشهور از فقها رفته مي شود قائل به عدم حجيت شهرت فتوا شده اند.
عدم اثبات حجيت شهرت فتوا ويران كننده حجيت اجماع محصل
نكته اي ديگر كه قابل تامل است اين است كه در اصول در دو مبحث اجماع و شهرت فتوا، علما به اتفاق، اجماع محصل را حجت مي دانند و مشهور علما قائل به عدم حجيت شهرت فتوا شده اند   و براي هر كدام از اين دو تعاريفي ارائه كرده ند  كه از جمله اجماع را به اتفاق جماعتي تعريف كرده اند   (كه صاحب معالم از اينكه بعضي از اصحاب اجماع را به اتفاق جماعتي تعريف مي كنند تعجب مي كند )
و شهرت فتوا را به فتوا دادن كثيري از فقها تعريف مي‌كنند  با اندك تامل، هر صاحب خرد مي فهمد كه تعارضاتي در بين علما در اين دو مساله وجود دارد از جمله با وجود يكي بودن تعاريف چرا اجماع را حجت ، و شهرت فتوا را حجت نمي دانند؟ و يا اينكه اگر قائل به عدم حجيت شهرت فتوا شده اند چرا در بعضي از مسائل شهرت فتوا را علت حكم بيان مي‌كنند؟
در مواجهه با مطالب فوق ضرورت بحث از شهرت به خوبي روشن مي شود و با وجود نكاتي از جمله قائل شدن مشهور علما به عدم حجيت شهرت فتوا ، و بنابر نقل فرمايشات بعضي از علما، اگر شهرت فتوا حجت نباشد چهارصد مساله اي كه فقهاي قديم و جديد به آنها حكم كرده اند بدون دليل مي ماند  .
اين نكات  موجب  مي‌شود هر فردي كه كوچكترين دغدغه اي داشته باشد، وادار به تحقيق در اين مساله و حل اينگونه سوالات مي كند كه  در اين مقاله با كمك از خداوند متعال و مولايمان حضرت حجت (عج) در صدد بررسي حجيت و يا عدم حجيت اين مساله ، و همچنين حل مسائلي كه ذهن انسان را مشغول مي‌كند هستيم .
در اصول مباحثي كه مطرح مي شوند سه دسته اند(الفاظ،حجج،اصول عمليه) كه مهمترين اين مباحث بحث حجج است كه مجموع مباحث حجج ، قطع،كه قائل به حجيت آن شده اند . ظن ، كه اصل اوليه در آن عدم حجيت آن است مگر با دليلي از شارع كه قائل به حجيت آن شده اند كه يكي از  مباحث  مطرح شده در ظن بحث شهرت فتوا مي باشد .
بنابراین کوشش می شود در حجیت شهرت فتوایی بار دیگر تا آنجا که ممکن است بر اساس آخرین یافته ها در بستر اجتهاد تکامل یافته ی معاصر، تأمل شده و رهیافتهای ارائه شده ارزیابی خواهد شد.

4. سوالات تحقيق
سؤال اصلي:
1. دليل حجيت و عدم حجيت شهرت فتوا چيست ؟
سؤالات فرعي:
1.ماهيت شهرت فتوا چيست؟
2.چگونه می شود از حجّیّت شهرت فتوائی دفاع کرد؟
3.چگونه مي‌شود بين شهرت فتواي قدما و متاخرين تفكيك قائل شد؟  
4. حل تعارض حجيت اجماع و عدم حجيت شهرت فتوا نزد مشهور چگونه است؟  
5.موارد كاربرد شهرت فتوا چيست؟

5. اهداف تحقيق
هدف اصلي:
بررسی و اثبات حجيت يا عدم حجيت شهرت فتوا
اهداف فرعي :
1. مفهوم شناسي  شهرت فتوا
2..بيان امكان و يا عدم امكان تفكيك شهرت فتواي قدما با متاخرين
3.بررسي سرايت و عدم سرايت حجيت اجماع  به شهرت فتوا
4.بيان موارد كاربرد شهرت فتوا

 6.روش تحقيق
روش به‌كاربرده‌شده در اين تحقيق با در نظر گرفتن موضوع آن, روش توصيفي _ تحليلي است برابر این چارچوب پژوهشی تا آنجا که ممکن است مهم ترین آرایی که حول این محور تولید و بازپرورده شده اند، از منابع نخست آن گزارش و سپس نقد و بررسی خواهد شد.

7.تاریخچه مسأله
همانطور كه در تبيين موضوع به آن اشاره شد نقطه اتكاء بحث ما شهرتي است كه بين قدماي اصحاب ـ تا زمان شيخ‌طوسي ـ جريان داشته پس اين بحث در زمان آنان وجود نداشته بلكه بعدها در مواجهه با فتاواي آنان ـ وقتي مدركي براي فتوا در دست نبود ـ به وجود آمده است.
چون در هر بحثي حجّيّت شيء بستگي به كاشفيّت از ادله قطعي دارد در اين بحث نيز بايد اين كاشفيّت توسط علما اثبات مي‌شد تا حجّيّت شهرت فتوائي محرز شود، اگرچه در اين زمينه بحث‌هاي زيادي شد و در ادلّه زيادي جستجو شد. ولي از آنجا كه اين بحث جديد و نوظهور بود، نمي‌شد به صورت كامل از منابع اوليّه و ادلّه قطعيّه دليلي براي اثبات آن آورد براي همين علما در علم اصول حجّيّت  شهرت را نمي‌پذيرفتند ولي در فقه به دليل اهمّيّت زيادي كه براي نظرات بزرگان از قدما قائل بودند در فتوا دادن نظر آنان را هم لحاظ مي‌كردند در حالي كه دليل آنان بر اين فتوا نيز مشخص نبود تا اينكه در ميان علماي معاصر چند نفر بندهاي گذشته ـ انحصار ادله به دلايل منقول ـ را گسستند و با دلايل عقلي وارد مسأله شده و حجّيّت شهرت را اثبات كردند البته در محدوده‌اي خاص كه در بحث به آن اشاره خواهد شد.

8.پيشينه بحث
درباره حجيت شهرت فتوا سه نظريه وجود دارد:
1.حجيت مطلقا كه مهمترين دليل قائلين به اين قول انسداد مي باشد و اين قول با رد انسداد ردّ مي‌شود و در صورت قبول مبناي انسداد اشكالي بر آن مطرح نشده است.
2.حجيت شهرت قدما و عدم حجيت شهرت متأخرين كه دليل حجيت را روش قدما در فتوا مي دانسته اند كه قدما متن روايت را فتواي خود قرار مي دادند و مهمترين اشكال بر اين ديدگاه اين است كه اگر فتواي قدما بخاطر وجود خبر حجت باشد بنابراين در صورت مشهور نبودن فتواي قدما بايد قائل به حجيت آن شويم چون استناد به خبر است و خبر هم حجيت دارد.
3.عدم حجيت آن كه دليل اين گروه نداشتن دليل براي حجيت شهرت فتوا است كه اشكالاتي بر اين قول وارد كرده اند از جمله وجود دو روايت مرفوعه و مقبوله ، كه دلالت بر حجيت شهرت فتوا مي كند.

علماي اصول درمطرح كردن بحث شهرت فتوا به دو گروه تقسيم مي‌شوند:
 گروه اول: درباره سرايت ويا عدم سرايت حجيت اجماع به شهرت فتوا ويا حجيت شهرت فتواي قدما و همچنين كاربرد شهرت فتوا نپرداخته اند و تنها به نبودن شهرت فتوا جزء ظنون خاصه ومناقشه در ادله ي قائلين به حجيت پرداخته اند.
 گروه دوم: به بيان انواع شهرت وكاربرد آن و همچنين مناقشه در ادله ي قائلين به حجيت ونبودن شهرت فتوا جزء ظنون خاصه پرداخته اند اما ابعاد ديگر شهرت فتوا(سرايت حجيت اجماع،حجيت شهرت قدما) رامانند دسته فوق عمل كرده اند.  
همانطور كه ملاحظه فرموديد علما در كتبشان در مورد تعارض بين عدم حجيت شهرت فتوا و دليل قرار دادن شهرت فتوا در بعضي از فتاوايشان و همچنين كساني كه شهرت فتوا را حجيت نمي دانند در برخورد با چهارصد مساله موجود كه مورد قبول فقها مي باشد و دليل آنها فقط شهرت فتوا است چگونه است، بحثي نشده است كه در اين مقاله سعي شده است:
اولاً ادله اي قائلين به هر قول و اشكالات آنها مطرح شود تا خواننده بتواند با خواندن اين مقاله به اقوال علما دسترسي داشته باشد و بتواند در بين اقوال موجود قضاوت كند.
 ثانياً مواردي كه فقها به آن نپر داخته اند را مورد بررسي قرار بدهد انشاءالله.

9.جایگاه بحث
این بحث در علم اصول و ذیل مباحث حجج و امارات وسپس ظنون و درنهایت در بخش ظن خاص مورد بررسی قرار می گیرد.


بخش دوم
    
مفهوم شناسی

مفهوم شناسی لغوی
مفهوم شناسی اصطلاحی
نسبت سنجی بین معانی
دیدگاه علما
جمع بندی
1.    مفهوم شناسي:
1.1.    حجّيّت:
1.1.1.    مفهوم شناسي لغوي:
حجّيّت  مصدر جعلي حجة است كه براي آن در كتب مختلف چهار معني ديده شده:
•    به معناي برهان يا وسيله غلبه بر ديگران آمده: «...و الحُجة البرهان، تقول: حاجّه فحجه اي غلبه بالحجه...»  و به همين معنا همراه با دليل در «مصباح» نيز آمده است«...والحجه الدليل والبرهان...»
•    آنچه با آن حق قصد مي‌شود معنا شده، كه معناي اصلي آن از قصد كردن است: «الحاء و الجيم  اصول اربعه فالاول القصد و كل قصد حَجٌّ... و ممكنٌ ان يكون الحجة مشتقة من هذا؛ لانها تقصد، او بها يقصد الحق المطلوب...»  علامه مصطفوي نيز در «التحقيق» معنايي شبيه آنچه در معجم مقاييس آمده را پسنديده و نقل كردند« و التحقيق‏ أنّ الاصل الواحد في هذه المادّة: هو القصد الملازم للحركة و العمل ...و الحجّة فعلة كاللقمة: ما يقصد به في مقام البحث و إثبات الدعوى و الإتيان للغلبة على الطرف.»
•    به مطلق دلالة هم معنا شده كه در تعريفش اينگونه آمده: حجة  پافشاري در عقيده و حكم دادن طبق آن بر سنت مستقيم در رد فروع به اصول است«...كل ذالك يسمي حجة ... و قال غيره الحجة هي الاستقامة في النظر و المضي فيه علي سنن مستقيم من رد الفرع الي الاصل و هي المأخوذة من الحجة و هي طريق المستقيم.»  
•    اما در بعضي كتب فقط از جهت پيروزي به آن نگاه شده « و الحجة: وجه الظفر عند الخصومة.»  
•    معناي آخر دليل آشكار و روشن است: « و الحُجَّة: الدلالة المبيّنة للمحجّة »  و همين معاني در «لسان العرب»  و «مجمع البحرين»  نيز آمده.
نسبت سنجي بين معاني:
 آنچه به نظر مي‌رسد اين است كه حجة به معناي دليل و برهان روشن و آشكار در برابر خصم است و معناي اصلي و حقيقي ريشه آن قصد است كه در كتب مختلف از جهت‌هاي گوناگون به آن توجه شده ولي در عين حال منظور همه برگشت به يك ريشه دارد.

1.1.2.    مفهوم شناسي اصطلاحي:
در اصطلاح اصول اينگونه آمده:
•    آنچه ما را به نظر صحيح مي‌رساند.  
•    آنچه كه عقل در احتجاج به آن مستقل نيست يعني نياز به اعتبار بخشيدن شارع دارد.
•    آنچه كه متعلقش را اثبات كند ولي به حد قطع نرسد.

1.1.3.    نسبت سنجي بين معاني:
معناي اصلي اين كلمه قصد كردن است همان‌گونه كه در  معناي كلمه «حج» آمده ولي معاني ديگري نيز از اين معني اصلي گرفته مي‌شود، مانند:
 غلبه بر خصم كه همان قصد كردن پيروزي است، يا معناي دلالت كردن كه مي‌توان آن را قصد كردن معنايي توسط يك لفظ بدانيم.

1.2.    شهرت :
1.2.1.    مفهوم شناسي لغوي:
•    به معناي وضوح و روشني چيزي آمده « والشهرت : وضوح الامر»  همين معنا در «معجم مقاييس»  نيز آمده.
•    « العين» ، «لسان العرب» و «مجمع البحرين » با عبارتي شبيه به هم ، آن را ظاهر شدن شيئ معنا كرده‌اند: « الشهرت : ظهور الشي‏ء في شنعة حتى يشهره الناس»  
•    به انتشار هم معنا شده: « الشهرت  و هي الانتشار»  

نسبت سنجي بين معاني:
همانطور كه در همه كتب ملاحظه نموديد روشن‌ترين تعريف براي اين لفظ وضوح و آشكار بودن شيء مشهور است كه هر سه معنا بر آن دلالت مي‌كنند يعني هم انتشار و هم ظاهر شدن شيئ دلالت بر روشن بودن و وضوح  مي‌كنند، زيرا هر وقت شيئی ظاهر و منتشر باشد يقينا واضح و روشن هم هست.

1.2.2.    مفهوم شناسي اصطلاحي:
•    شهرت  در اصطلاح اصول به شهرت  داشتن امري ديني بين مسلمين و لو عده‌اي از آنان، آمده است.
•    همچنين به مشهور بودن فتواي علما در مسأله‌اي گفته مي‌شود كه نصي از ائمه در مورد آن نيامده  و
در برابر آنها عده‌اي كمتر وجود دارند به اين عده شاذ مي‌گويند.

1.2.3.    نسبت سنجی بين معاني:
با توجه به آنچه گفته شد شهرت يعني اينكه عده‌اي از علما در يك مسأله حكم واحد دارند و در برابر آنها عده كمتري هم وجود دارند كه به خلاف اين عقيده حكم مي‌دهند.

1.3.    فتوا:
1.3.1.    مفهوم شناسي لغوي:
در اين لفظ هم از مجموع منابع لغوي بعضي به اين لغت اشاره نكردند  و بعضي كه در مورد آن بحث كردند از اين قرار است:
•    به دستوری مي‌گويند كه يك فقيه به آن حكم مي‌كند« و استفتيت الفقيه في مسألة فأفتاني و الاسم، الفتيا و الفتوي.»  همچنين در مصباح  ، معجم  و لسان العرب  هم اين معنا آمده.
•    اما آنچه كه دقيق‌تر به نظر مي‌رسد اين است: به معني روشن كننده مبهمات« و الفقيه يفتي أي يبين المبهم، و يقال: الفتيا فيه كذا، و أهل المدينة يقولون: الفتوى»  
•    در «التحقيق» نيز ديدگاه تغيير كرده فتوي را نظر كامل از هر جهت معرفي مي‌نمايد« و التحقيق‏ أنّ الأصل الواحد في المادّة: هو الامر البالغ التامّ، سواء كان في موضوع خارجىّ أو أمر معنوىّ... و هكذا الفرق بين الفتوى و النظر و الحكم، فانّ الفتوى نظر بالغ تامّ في أىّ جهة. و النظر مطلق. و يلاحظ في الحكم جهة البيت و اليقين فظهر الامر الجامع بين مفهومى الفتى و الفتوى.»

نسبت سنجي بين معاني:
با توجه به هر سه نظر فوق مي‌توان فتوا را حكم نهايي و تمام کننده فقيه در يك مسأله معني كرد اگرچه درمعجم اين تعريف مربوط به حكم است.

1.3.2.    مفهوم شناسي اصطلاحي:
فتوا: در اصطلاح به جز همان معنای لغوی معنای ديگری ندارد.
1.4.    دیدگاه علما در مورد ماهيت شهرت فتوائي:
در منابع بررسي‌شده همه بر يك تعريف از ماهيت شهرت مورد بحث توافق داشتند البته با كم و زيادي در عبارات، كه به اصل ماهيت مورد نظر ضرري وارد نمي‌شود، بنابراين شهرت فتوائي مورد بحث اينگونه تعريف مي‌شود شهرت مشهور بودن حكمي از احكام بين علما بدون اينكه مستند آن مشخص باشد  در حالی که اين شهرت  اتفاقي نباشد ، فرقي ندارد كه در مقابل اين شهرت  يا در تأييد آن حديثي وجود داشته باشد يا نه البته اگر در تأييد آن هم حديثي باشد نسبت فتوا به آن بايد نامشخص باشد  اين دليل يك دليل لبّي استقرائي يا اجماع ناقص است .
در اين بحث شهرت  قدماي اصحاب يا همان علماي قديم ـ قبل از شيخ طوسي ـ  مورد بحث است و هر چه گفته مي‌شود در مورداين قسم از شهرت فتوائي است  البته نظر ديگري هم وجود دارد: مشهور بين قدما تا زمان ابن ادريس باشد سپس بعد از آن خلاف نظر قبلي مشهور شده باشد و نظر ديگر شهرت را تا زمان ابن ادريس مي داند.
1.5.    جمع بندي نهايي:
آنچه در اين مقاله از آن بحث مي‌شود حكمي است كه بين علماي قديم  مشهور بوده ولي مدرك حكم در دسترس ما نيست.
حال مي‌خواهيم بحث كنيم كه آيا اين حكم به تنهايي حجّت است يانه؟  


بخش سوم
    
شهرت و دیدگاه

حجیت و عدم حجیت شهرت
دلایل
نقد و نظر
دلالت
نظریه اصول متلقات

دریک طبقه بندی اجمالی و شاید هم دقیق مجموع دیدگاه های موجود درباره ی حجیت شهرت فتوایی به دو بخش تقسیم می شود:
1-3. عدم حجیت شهرت
در بیان اکثریت فقیهان آمده که شهرت فتوایی نه خودش کاشف قطعی از دلیل شرعی  است تا از باب قطع حجیت داشته باشد و نه دلیل بر اعتبارش وجود دارد تا مانند خبر واحد، ظن معتبر محسوب شده و پشتوانه هایش به یک امر یقینی منتهی شود.
2-3. دلیل
البته جایی برای این گمان نخواهد بود که با رأی اکثریت مبنی بر عدم حجیت شهرت، مسئله از آغاز مختومه اعلام شده و زمینه برای طرح حجیت شهرت نمی ماند؛ زیرا اگر قرار است شهرت حجت باشد، خودش حجیت خود را نقض خواهد کرد، چون مناط حجیت شهرت، ظن به واقع یعنی ظن به حکم شرعی است. ولی این مناط در اتفاق اکثریتی که شهرت را فاقد حجیت اعلام می کند، مفقود است، چون مستندآنها عدم الدلیل است که ازآن گمانی هم مبنی بر وجود دلیل شرعی در این باره حاصل نمی شود.   از این رو، این جنبه از قضیه در ظاهر امری طبیعی به نظر می رسد و شاید هیچ نیاز به استدلال ندارد، چون شهرت فتوایی حداکثر کارکردی که می تواند داشته باشد، ظن به حکم شرعی است و اصل در ظن هم عدم حجیت و قاعده این است:
«همه دلیل های ناقض[که موجب علم به حکم شرعی نمی شود] حجت نیست مگر اینکه حجیتش با دلیل شرعی اثبات گردد. و این معنای همان چیزی است که در علم اصول گفته می شود: اصل در ظن عدم حجیت است مگر آن مواردی که با دلیل شرعی از دایره این اصل خارج شده باشد. پس آن دلیل که در فقه شایسته ی اعتماد است دلیل قطعی یا دلیل ظنی که حجیت شرعی اش با دلیل قطعی ثابت شده باشد.»  
علاوه بر این، بر فرض عدم دلیل مبنی بر نفی یا اثبات حجیت چیزی، اصل عدم حجیت آن است، زیرا:
«الشک فی حجیه مساوق لعدم الحجیه»؛ شک در حجیت، مساوی با عدم حجیت آن است، چون استناد به حجیت مشکوک در مقام عمل و استناد مؤدای آن به شارع، قبل از احراز حجیت، بدعت عملی و قولی و به حکم ادله اربعه، حرام است.
با توجه به این اصل در زمینه شک در حجیت و ظن، سرنوشت شهرت فتوایی روشن است، چون شهرت هرچه هست وبه هر علتی، پایین تر از حد اجماع است. معنای این سخن آن نیست که در شهرت تنها اتفاق همگانی نیست، بلکه شهرت ماهیتاً کاشف یقینی یا عرفی از دلیل شرعی نیست، در حالیکه در اجماع مبنا کشف قول معصوم (علیه السلام) است؛ یعنی اگر بدون تسامح گفته شود فلان مسئله اجتماعی است، باید علی القاعده یقین یا اطمینان به حکم شرعی وجود داشته باشد، هرچند ممکن است روی برخی مبانی، پای اتفاق همه فقیهان در میان نباشد. بنابراین، شهرت در ذات خود فقط کاشف ظنی از دلیل شرعی فرض شده، ولی آیا دلیلی بر اعتبار این نوع ظن وجود دارد؟
 از دید فقیهانی که قائل به حجیت شهرت نیستند، پاسخ منفی است که هیچ دلیل تام و تمامی برای این مدعا وجود ندارد یا دست کم مشکوک است. در مقابل، کسانی که قائل به حجیت شهرت شده اند، معتقدند دلیل های متعدد برای اعتبار این ظن وجود دارد. به اذعان برخی، حتی شهرت می تواند کاشف اطمینانی یا قطعی از حکم شرعی باشد. روشن است در این صورت هزینه ی اثبات حجیت آن به شدت تقلیل می یابد، چون قطع یا اطمینان به حکم شرعی، از هر راه که حاصل شود، حجت است. تقریر و نقد این دلایل را در بحث بعدی پی می گیریم.

2-3. حجیت شهرت
مطابق این دیدگاه اگر اکثریت فقیهان در یک مسئله اتفاق نمودند و هیچ دلیلی لفظی هم برای آن یافت نشد و یا اصلاً دلیل مخالف بود، باید از آن اتفاق مانند یک حجت شرعی تبعیت کرد.چنان که اگر سنتی از رهگذر خبر واحد در مسئله برسد، ما مکلف هستیم به مفادش تعبداً عمل کنیم، با شهرت نیز باید چنین معامله ای صورت گیرد.

1-2-3. دلایل
چون این دیدگاه میراث شهید اول(786ق) است، به طور طبیعی در فضای متعلق به متأخرین، تولید و بازپروری شده و فاقد نص خاص و قابل قبول است، زیرا اگر چنین نصی در مسئله بود، تا این دوره از دیدگاه فقیهان پیشین مغفول نمی ماند. با وجود این، از دلایل عقلی چون حجیت مطلق ظن، دلیل خبر واحد یا امارات، برخی روایات که در باب شهرت روایی وارد شده اند و نیز تئوری اصل متلقات، برای حجیت شهرت هم استدلال شده است. کوشش می شود تا آنجا که ممکن است این دلیل ها با شناسنامه تقریر شود. البته در اکثر کتب اصولی این استدلال  ها بررسی شده اند، به سبک معهود در پژوهش های کلاسیک حوزوی، هویت استدلال گران غایب است و بیشتر روی گمانه ها سخن گفته می شود تا این واقعیت که کسی هم بدان دلایل تکیه کرده باشد.

1-2-3. دلیل عقل
این دلیل که کمتر بدان توجه شده، از آن شهید اول است. شهید بعد از بررسی اجماع، درباره دو اتفاق نازل تر از آن سخن می گوید: اول، اتفاقی محدود که مخالف شناخته شده ندارد. دو، اتفاقی چون شهرت که مخالف علنی دارد. از دید شهید، این دو اتفاق چنان که از سخنان برخی دیگر نیز استفاده می شود، اجماع نیست، ولی حجت هست، زیرا:
[نخست] عدالت فقیهان مانع از این می شود که آنان بدون دلیل فتوا بدهند و اینکه ما از آن اطلاع نداریم، دلیل بر عدم وجود دلیل شرعی در واقع نیست. [دوم] ظن موجود در جانب شهرت، نیرومند است.  
البته شهید ابتدا میان شهرت به معنای اتفاقی که مخالف دارد و اتفاقی که مخالف ندارد تفکیک نموده، ولی همانگونه که از وحدت دلیل و بازکاویهای بعدی حدود شهرت استفاده می شود، این هر دو اتفاق، حکماً متفاوت از هم نیستند و هر دو شهرت اند و در این مفهوم نیز الزاماً وجود مخالف، اخذ نشده است تا اتفاق فاقد مخافف را یک ماهیت جدا و برتر فرض کنیم. رویه فقیهان هم همین بوده است که بااتفاق غیر اجتماعی در هر سطح که بوده، معامله یکسان نمایند.
نکته شامل تأمل تر این است که چگونه شهید در عین حال که محصول شهرت را فراتر از ظن به حکم شرعی نمی داند بدان اعتماد می نماید و همان را جزء دلیل حجیت آن بیان می نماید. ظن که اصولا عدم حجیتش بدیهی است نمی تواند دلیل برای اعتبار خود محسوب شود. آری، ظنی چون خبر واحد که دلیل شرعی مبنی بر تعبد آن داریم، حجت است، اما ارجاع شهید به ظنیت شهرت، بازتابنده ی چنین دلیلی نیست، بلکه به خود ظن است و این سؤال برانگیز می شود که آیا ظنیت شهرت می تواند کمکی در جهت حجیتش کند؟
مرحوم صاحب ریاض(1231ق) پنج قرن بعد از شهید، در جایگاه مدافع اندیشه ی او به این پرسش پاسخ مثبت داده است که آری، چون از یک سو شکی وجود ندارد که ما مکلف به تکالیفی هستیم و در روزگار ما راه علم قطعی به آنها بسته است و از سویی احتیاط هم مستلزم عسر و حرج می شود. لذا ما مکلف به تحصیل ظن به احکام خواهیم بود و شهرت نیز که چنین کارکردی دارد، عدم اعتنا به مفادش عقلاً قبیح است.  
این پاسخ چنان که خود مرحوم طباطبایی باز نموده، مبتنی بر دلیل چهارم حجیت خبر واحد است که از سوی صاحب معالم بر مبنای انسداد باب علم، تبیین شده است. صاحب معالم در چهارمین دلیل می آورد:
«با توجه به اینکه باب علم قطعی به احکام شرعیه که جزء ضروریات دین و مذهب نیست، در روزگار ما بسته است، زیرا سنت متواتر وجود ندارد و اجماع محصل نیز دست یافتنی است؛ اصاله البرائه هم چیزی جز ظن افاده نمی کند و قرآن نیز دلالتش ظنی است، قطعاً ما مکلف به احکام شرعی هستیم و عقل حکم می کند که هرگاه ظن راه های مختلف وجود داشته باشد که از جهت قوّت و ضعف هم متفاوت باشند، عدول از ظن قوی به ضعیف قبیح است.»  
از دید صاحب ریاض، مفاد این دلیل تنها اثبات حجیت خبر واحد نیست، بلکه مطلق ظن است که از جمله ی آنها شهرت فتوایی می تواند باشد. خود صاحب معالم هم درست بر اساس چنین مبنایی با شهید وارد مناقشه جدی نمی شود. لذا در قبال دو دلیل پیش گفته، مناقشه ای صغروی را پیش می کشد:
«یک: اعتماد به عدالت فقیهان تنها می تواند مانع از این شود که از روی تعمد به آنچه دلیل شرعی گمان می رود استناد نکرده باشند، ولی مانع از آن نمی شود که فقیهان در استناد به همان دلیل مظنون، دچار خطا نشده باشند.
دوم: شهرت که از آن ظن قوی قابل تحصیل است، شهرتی است که قبل از زمان شیخ طوسی(460ق) منعقد شده باشد نه شهرت هایی که بعد از شیخ تحقق یافته است.
بسیاری از شهرت هایی که در سخنان اصحاب نقل می شود، بعد از شیخ پدید آمده اند. این نوع شهرت چنان که شهید ثانی متوجه شده، بیشتر بر اساس حسن ظن و اعتمادی که فقیهان بعدی به شیخ داشته اند، به تقلید و متابعت از او محقق شده است و در واقع شهرت نیست.»  
ملاحظه می شود ایشان ظنیت شهرت را به عنوان یک کبرای کلی نقد نمی کند، بلکه در اسبابی که فراهم کننده چنین شهرتی باشد، تردید دارد.
نقد و نظر: روح این دلیل بر پایه مقدمات«دلیل انسداد» استوار است. آن مقدمات عبارت اند از:
1- اجمالاً به طور قطع در شریعت تکالیف بسیاری برای ما وارد شده است.
2- باب علم و علمی[دلیل شرعی مبنی بر حجیت تعبدی  برخی امور که موجب علم نمی شوند] برای رسیدن به آنها به روی ما بسته است.
3- به موجب علم اجمالی نمی توانیم در امتثال آن تکالیف اهمال نماییم.
4- نه احتیاط در همه موارد واجب است و نه اجرای اصول دیگر چون برائت و استصحاب و تخییر جایز. نیز رجوع به فتاوای فقیهان هم درست نیست.
5 - با توجه به قبح ترجیح مرجوح، عقل مستقلاً حکم به این می کند که باید تکالیف معلوم بالاجمال را به شکل ظنی هم که شده اطاعت کرد. درغیر این صورت، با فرض انسداد باب علم و علمی، جز این چند گزینه وجود ندارد که البته همه باطل اند:الف) در بخش عظیمی از تکالیف اهمال نماییم[خلاف قانون تنجیز علم اجمالی و خواست شارع]؛ ب) در تمام موارد که احتمال تکلیف هست، احتیاط کنیم[مستلزم عسر و حرج و اختلال نظام]؛ ج) نسبت به هر مسئله، به اصل تمسک کنیم[خلاف قانون تنجیز علم اجمالی و مستلزم ترک بخشی فراوان از فروع]؛ د) حکم مستفاد از ظن را رها کنیم و به شک و وهم ترتیب اثر بدهیم[قبح عقل].  
گفت و گو درباره تمامیت این مقدمات و انتظاراتی که از آن می رود، فراوان است، اما مجالی برای طرح و بررسی همه آنها نیست و مهم هم نخواهد بود، زیرا کل استدلال ماهیتی ترکیبی دارد. به مقتضای این ویژگی، هرگاه اعتبار یکی از این مقدمات زیر سؤال برود، اساس استدلال از بن با چالش مواجه می گردد. روی این مبنا، از مجموع نقدهایی که بر عدم تمامیت مقدمات دلیل انسداد، قابل طرح است، به دو نمونه اشاره می کنیم:
یکم: از میان این مقدمات، اعتبار مقدمه دوم متوقف بر این است که ادله ی حجیت امارات و به ویژه خبر واحد، از اعتبار لازم و کافی برخوردار نباشد. در غیر این صورت، با فرض حجیت امارات-که در جای خود اثبات شده است- اگر نه راه علم، راه علمی برای دست یافتن به احکام شرع در بخش وسیع، باز است و انفتاح این راه، زمینه هرگونه دفاع از فرضیه انسداد کبیر را سلب می کند.  
دوم: مفاد مقدمه نخست، علم اجمالی به یک سلسله تکالیف در شرع است، ولی پیامد این علم تنجیز تمام احکام مظنون حتی مستفاد از شهرت نیست، بلکه این علم اجمالی، در دایره امارات و اخبار آحاد منحل می گردد، چون حداقل بخشی از این امارات مطابق با واقع و اخبار از معصوم صادر شده اند. بنابراین، ارکان قاعده منجزیت علم اجمالی نسبت به تمام اطراف احکام مظنون، تام و تمام نیست. از همین رهگذر، ناکارآمدی مقدمه سوم هم اثبات می گردد، زیرا پس از انحلال علم اجمالی، احتیاطی هم اگر خواسته شود، در گستره ی مفاد همین اخبار و امارات است و این مستلزم عسر و حرج و اختلال نظم معیشت نیز نخواهد بود. شاهد این مدعا گروه اخباریها در تاریخ است. آنها به تمام اخبار عمل می کردند، اما به این محذور ها دچار نشدند. البته نقد مقدمه دوم هم عین همین چالش را درباره مقدمه سوم رقم می زند.  
شاید اکنون راز آن بی توجهی که به استدالال شهید شده و در آغاز این بحث تدکر دادیم روشن شود که چون خاستگاه دلیل وی در واقع، تئوری انسداد بوده و این تئوری هم از جایگاه استدلالی قابل دفاع برخوردار نیست، به طور طبیعی به این دیدگاه هم اهمیت داده نشده است.

2-2-3. دلایل حجیت خبر واحد
اجمالاً حجیت خبر واحد که هر چند در ذات خود مفید علم و یقین نیست، در فقه شیعه پذیرفته شده است. البته ممکن است رهیافتهای استدلالی آن برای همه یکسان نباشد. به همین جهت، برخی به آیه نباء(حجرات:6) و برخی به سیره عقلا و برخی هم به هر دوی این ها یا بیشتر از این استدلال کرده اند. همچنین حجیت ظواهر کتاب و هر ظاهری پیش فقیهان شیعه امری مسلّم است. از این رو، برخی به همین دلایل برای حجیت شهرت نیز تمسک کرده اند. مطابق این استدلال، مناط استفاده شده از این دلیل ها هر کدام می خواهد باشد، افاده ظن است و از این رو، این سنخ ادله باید به اولویت مستلزم حجیت شهرت باشد، زیرا ظن حاصل از شهرت قوی تر از ظن نهفته در مانند خبر واحد است. از این نحوه ی استدلال به فحوای خطاب نیز تعبیر شده، چون دلالت بر این مناط از مفهوم موافقی مستندات ادله ی ظنون استفاده می شود:
«از جمله ادله حجیت شهرت، دلیل وجوب عمل به ظواهر کتاب و همه ی دلیل های خبر واحدند. این دلیل ها به اولویت مستلزم عمل به شهرت اند، چون ظن حاصل از شهرت قوی تر از آن ظنون است که از اخبار آحاد به دست می آید.»  
آیا واقعاً مناط اعتبار این امور که بر شمرده شده از جمله خبر واحد، ظن است؟ پاسخ قاطع سید مجاهد(1242ق)، مؤلف مفاتیح الاصول و معاصر شیخ انصاری(1281ق)، به این پرسش مثبت است:
«ظاهر کلام کسانی که قائل به حجیت این امورند این است که مناط آنها همین ظن است و چیز دیگری نیست، بلکه می توان یقین کرد که همه کسانی که قائل به حجیت این امورند، بدون انکار قائل به همین مناط هم هستند.»  
روشن است اگر مناط در حجیت، مانند اخبارآحاد، ظن باشد، تطبیق آن بر شهرت فتوایی نه تنها بعدی ندارد، بلکه ممکن است چنان که ادعا شده اولویت هم داشته باشد و می توان آن را مانند دلیل پیشین، مختص به شهرت فتوایی یا حتی خود خبر واحد هم ندانست، چون تمامیت آن مقتضی حجیت تمام ظن هایی است که در حد خبر واحد یا مساوی با آن باشد.
نقد و نظر: درباره این استدلال ملاحظاتی وجود دارد:
یکم: پاسخ اینکه ملاک در حجیت خبر واحد، چیست، چندان روشن نیست و چندین مبنا در این زمینه وجود دارد، ولی این نیز مسلّم نیست که آن مناط افاده ی ظن باشد. به نظر فقیهانی مانند شیخ انصاری، ملاک در حجیت خبر واحد موثوق الصدور بودن است.  برخی هم مانند مرحوم خویی گفته اند که ممکن است ملاک حجیت خبر، مطابقت غالبی آن با واقع باشد، زیرا در خبر های مبتنی بر حس، احتمال خطا بسیار بعید است، بر خلاف گزارشهای حدسی که احتمال خطا در آن فراوان است.   از دید شهید صدر هم ملاک در حجیت خبر آن نیازی است که برای حفظ احکام واقعیه تمهیدی فراهم گردد. این نیاز با جعل حجیت خبر ثقه، اشباع می شود و دیگر نیاز به جعل حجیت برای ظنون مانند شهرت فتوایی نمی ماند تا چنین مناط سازی ممکن باشد.   غیر از این، احتمال دخالت ویژگی های دیگر نیز منتفی نیست.
همان گونه که ملاحظه می شود، هیچ دلیلی که این گزینه ها را نفی کند و ملاک حجیت خبر واحد را منحصر در افاده ظن بنماید، در دست نیست و خود همین مبانی به عنوان احتمالات رقیب، برای نفی اولویت کافی است. چون در قیاس اولویت اولاً باید ملاک و تمام متغیر های دخیل در آن، احراز قطعی گردد؛ ثانیاً، این ملاک باید اقوی از مورد اصل که دلیل در آن وارد شده، باشد. در قیاس اولویت که همان فحوای خطاب است، خود دلیل، خود خطاب به دلیل وجود همین ملاک مشترک اما قوی، در فرع، ظهور قوی تر از مورد اصل دارد. چون موضوع در واقع خود ملاک است و هرجا این ملاک قوی تر احراز شد، تطبیق حکم نیز اولویت پیدا می کند. از این رو، این گونه موارد در واقع قیاس نیست، بلکه از مصادیق حجیت ظهور است. این خصوصیت در اینجا مفقود است. در هیچ دلیل امارات چنین ظهوری نسبت به ظن دیده نمی شود تا تطبیق آن در ظن قوی که از شهرت حاصل می شود، از موارد دیگر اولویت داشته باشد.  
البته لزوم این شرط کلیدی را در قیاس اولویت، خود مرحوم مجاهد هم در ذیل استدلال مطرح کرده، ولی با اظهار این نکته که چنین مبنایی در قیاس اولویت مسلّم نیست، بدان اهمیت نداده است. واضح است در روند استدلال باید مقدمات قطعی باشد نه محتمل. صرف این گونه احتمال هم مخل آن مطلوبی است که صاحب مفاتیح از استدلال به قیاس اولویت جستجو می کند، چون بر پایه ی مقدمه احتمالی استنتاج قطعی که باید دنبال شود، محال است.
دوم: آنچه را گفته شد می توان از زاویه ی نگاه به خود دلیل حجیت خبر واحد، نیز تعمیق کرد. عمده دلیلی که کمتر نقد جدی بر آن وارد شده در این زمینه سیره ی عقلاست:
سیره ی عقلا بر این ثابت است که آنها در همه ی امور زندگی خویش به خبر ثقه عمل می کنند و شارع نیز از این سیره باز نداشته است، زیرا اگر از عمل به این روش باز می داشت، باید به ما هم حتماً می رسید. آن گونه که از عمل به قیاس باز داشته و به ما منتقل هم شده است. با اینکه به قیاس نسبت به خبر ثقه کمتر عمل می شود، ولی روایاتی باز دارنده از عمل به آن، نزدیک به پانصد روایت را تشکیل می دهد. اما در منع از عمل به خبر واحد یک روایت هم نرسیده است. این نحوه ی موضع گیری کاشف از این است که شارع قطعاً سیره عقلا را مبنی بر عمل به خبر ثقه امضا کرده است.  
بنابراین، مهم ترین دلیل حجیت خبر واحد و بلکه تمام امارات، سیره ی عقلاست و سیره هم مانند اجماع از ادلّه لبّی است. قاعده ی مسلّم در ادلّه لبّی اخذ به قدر متیقن است. از این رو، در موردی که مصداق مشکوک است، از تمسک به اینگونه دلیل باید خودداری گردد، زیرا سیره در واقع «رفتار عقلایی» است و رفتار مانند ادله ی لفظی از ساختار شمول پذیر برخوردار نیست تا استناد به عموم یا اطلاق آن معقول باشد.
به این ترتیب، سیره ای اگر هست، فقط در محدوده ی خبر ثقه است و انعقادش در مورد شهرت فتوایی یا مقطوع العدم است یا حداقل مشکوک. در صورت شک نیز برابر قاعده ی ادلّه لبّی باید بر قدر متیقن اقتصار گردد که پای عموم و اطلاقی در میان نیست، مگر آنکه دست به مناط سازی ببریم. اما دریغا که مناط باز به شکل یقینی یا دست کم اطمینانی قابل استخراج نیست و آنچه استخراج می گردد مناط مظنون است که حداکثر یک موضوع احتمالی درست می کند و روشن است تطبیق ادله لبّی بر موضوع محتمل، مستلزم خطایی آشکار است.

3-2-3. سنت
از جمله روایات مهم که از سنت مورد استناد واقع شده، مقبوله ی عمر بن حنظله است. متن این روایت مفصّل و بیشتر در باب صفات قاضی و شرایط قضا   ، تعارض خبرین   ، و اخیراً ولایت فقیه، استفاده شده است.   صدر این حدیث راجع به شرایط قاضی است که عمر بن حنظله از امام صادق(علیه السلام) سؤال می کند: اگر دو نفر در مسائل مالی اختلاف کردند، آیا می توانند برای دادرسی به قاضی جور مراجعه کنند؟ امام در پاسخ شدیداً این کار را نکوهش می کند و دستور می دهد که نزاع را پیش فقیهی از خودتان ببرید. راوی سؤال می کند: اگر طرفین مخاصمه دو نفر را انتخاب کردند و آن دو، در داوری اختلاف کردند و منشأ این اختلاف، اختلاف حدیث بود، چه باید کرد؟ امام می فرماید: از میان آن دو باید به حکم کسی که عادل تر، فقیه تر، راستگو تر در حدیث و باورع تر است، عمل شود. راوی سؤال می کند: اگر هر دو جامع این صفات بودند و برتری در بین نبود، تکلیف چیست؟ امام(علیه السلام) فرمود: باید بررسی کرد تا هر حکم که مستند به حدیث مشهور در میان اصحاب ما بود، مبنای عمل قرار گیرد:
محمد بن یعقوب، عن محمد بن یحیی، عن محمد بن الحسین، عن محمد بن عیسی، عن صفوان بن یحیی، عن داود بن الحصین، عن عمر بن حنظله، قال: سألت أباعبدالله(علیه السلام) عن رجلین من أصحابنا بینهما منازعه فی دین أو میراث فتحاکما... ینظر إلی ما کان من روایتهما عنا فی ذلک الذی حکما به المجمع علیه عند أصحابک فیؤخذ به من حکمنا و یترک الشاذ الذی لیس بمشهور عند أصحابک فان المجمع علیه لاریب فیه   ؛ عمر بن حنظله گفت: از امام صادق(علیه السلام) پرسیدم: اگر در میان دو نفر از ما درباره میراث یا دین اختلافی پیش آمد... امام فرمود: باید دید کدام یک از آن دو روایت که از ما نقل شده و مستند حکم قرار گرفته، مورد اتفاق نزد اصحاب است. به همان روایت مورد اتفاق باید به عنوان حکم ما عمل شود و روایت شاذ که مشهور میان اصحاب نیست ترک شود، زیرا آنچه در حقیقت مورد اتفاق است، شکی در آن وجود ندارد.
سند: سلسله ی رجال حدیث غیر از راوی مباشر مشکلی ندارد. اما راوی مباشر، یعنی عمربن حنظله کوفی که از اصحاب امام باقر(علیه السلام) و امام صادق(علیه السلام) است، اگر چه از سوی رجال شناسان به صراحت توثیق نشده است، ولی مشهور این روایت را تلقی به قبول کرده و از این جهت معروف به مقبوله شده است. این عنوان بازتابنده ی این مفهوم است که عناوین دیگری که دلالت بر اعتبار حدیث می کند، چون صحیحه، موثقه و حتی حسنه، برآن انطباق ندارد، اما فقیهان این حدیث را قبول کرده اند و مشهور به مضمون آن فتوا داده اند. با وجود آنکه جبران ضعف سند با شهرت عملی یک مبنای مشهور است، اما در اینجا از این مبنا استفاده نشده است، زیرا یا تنها دلیل یا حداقل یکی از دلایل مهم خود این مبنا که شهرت چنین کارکردی دارد، همین روایت است. از این رو، استفاده از آن مبنا قبل از تمامیت استدلال، مستلزم نوعی دور است.  
در جواهر نیز از هر روایتی که در سلسله ی سند آن عمر بن حنظله قرار دارد، تعبیر به «خبر» شده است. انتخاب این عنوان در شیوه ی حدیث شناسی صاحب جواهر(1266ق)، اشعار بر این دارد که شخصیت این راوی برای ایشان نیز تا حدودی پیچیده بوده است   که بر اساس مشرب اخباری خود به اسناد روایات سختگیری نمی کند، درباره ی این روایت به همین تعبیر معروف، یعنی مقبوله، اکتفا کرده است که نشان می دهد محدث بحرانی نیز درباره ی شخص راوی تأمل داشته است.  
با این همه که گفته شد، قراینی هم در جهت وثاقت عمر بن حنظله ارائه شده که قابل توجه است، مانند:
- کثرت روایت؛ این راوی در سند نزدیک به هفتاد حدیث در منابع معتبر روایی حضور دارد.  
- توثیق شهید ثانی(966ق)  
- اعتماد اصحاب اجماع چون صفوان بن یحیی، عبدالله بن بکیر، زراره بن اعین و عبدالله بن مسکان. اینها که بر پایه اتفاق همه ی فقیهان و آگاهان رجال در وثاقتشان تردیدی نیست   ، از عمر بن حنظله روایتهایی نقل کرده اند   . البته درست است که از اتفاق اصحاب بر تصدیق و تصحیح روایات این گروه از راویان، تفسیر های مختلف شده است، اما قدر متیقن این است که اینها خودشان مورد وثوق اند و منبع نقل کسانی که در این پایه از وثاقت قرار دارند، نمی تواند افراد غیر موثق باشد.
- تلقی به قبول روایت او از سوی فقها، چنان که از عنوان همین مقبوله هم پیداست.
افزون بر آنچه گفته شد، قراینی دیگر مبنی بر وثاقت ابن حنظله گفته شده، ولی هم در آنچه اینجا گفته شد و هم در آنچه ناگفته مانده و به اهمیت اینها نمی رسد، جای مناقشه های جدی وجود دارد. از این جهت، راه برای جمع بندی قاطع از شخصیت این راوی پر آوازه، ناهموار و نامطمئن است.  

دلالت
هر چند صدر این روایت با برخی اصول مسلّم دادرسی گویا در تضاد است   ، اما روند استدلال به بخش های بعدی روایت چنان که شیخ تقریر نموده به این ترتیب است:
 اولاً: مراد از «مجمع علیه» همان مشهور است؛ اتفاقی نسبی که بر مشهور هم قابل تطبیق است. قرینه ی روشن این معنا این این است که این عنوان در مقابل شاذ استفاده شده: «ینظر إلی ما کان من روایتهما عنا فی ذلک الذی حکما به المجمع علیه عند أصحابک فیؤخذ به من حکمنا ویترک الشاذ الذی لیس بمشهور» و به قرینه ی تقابل با شاذ، باید مراد از مجمع علیه هم همین مشهور باشد. و چنان که دیده می شود، در ادامه از این عنوان به خود عنوان مشهور هم عدول شده است. پس مراد از وجوب اخذ به مجمع علیه، وجوب عمل به مشهور است.  


ثانیاً: برای اخذ به مشهور علتی در کلام امام آمده است که در مشهور به طور عموم شک وجود ندارد و از این جهت حکم وجوب عمل اختصاص به شهرت روایی ندارد؛ اگر چند پرسش و پاسخ متن روایت راجع به روایت است، بلکه ملاک اخذ به شهرت، خود آن اتفاق عام است که گاه می تواند در روایت باشد و گاه در فتوا.  
بنابراین، شهرت از هر نوع که باشد حجت است، چون به نص این روایت امام از آن نفی ریب کرده است.
نقد و نظر: شیخ انصاری بر مبنای یک تحلیل مفهومی، انطباق روایت را بر شهرت فتوایی نمی پذیرد:
«هیچ تنافی میان مجمع علیه با مشهور نیست تا گفته شود به قرینه ی تقابل مراد از آن همان مشهور است. چون در ظرف صدور روایت، این دو اصطلاح چنان که اکنون از هم تفکیک شده، از هم متمایز نشده بود. حدیث اجماعی حدیث مشهور هم بود که همه آن را می شناختند. بنابراین، مراد این است که باید به حدیثی عمل کرد که میان همه ی اصحاب شناخته شده است و در مقابل، روایتی که جز افراد شاذ نمی شناسند باید ترک شود. پس مشهور را همه می شناسند، حتی راوی روایت شاذ، ولی شاذ را راویان مشهور نمی شناسند... شاهد دیگر اینکه در ادامه راوی می پرسد: اگر هر دو مشهور بودند چه می شود؟ قطعاً دو شهرت فتوایی در یک عصر امکان ندارد.»  
بنابراین، موضوع روایت تنها شهرت روایی است و از این جهت تعمیم حکم آن مانند حکم هر موضوع دیگر، برفتوا درست نیست. شیخ به همین نقد بسنده کرده و وارد تعلیل نمی شود. واضح است اگر تعلیل (فان المجمع علیه لا ریب فیه) را نیز در استدلال مورد توجه قرار دهیم، در این صورت ادعا خواهد شد که حکم بر مدار علت گسترش پیدا می کند و این شامل شهرت فتوایی هم می شود، زیرا امام فرموده علت اخذ به مشهور این است که در آن ریب وجود ندارد و این تعمیم حکم به خارج از موضوع، بلکه تطبیق حکم بر خود موضوع است، چون خود علت در جایگاه موضوع قرار دارد.
درباره ی این علت که در ذیل آمده جای این سؤال هست که آیا این علت عقلی-تکوینی است یا نقلی-تعبدی؟ به دیگر سخن، آیا امام می فرماید: من شارع به شهرت چنین اعتبار داده ام یا شهرت در ذات خود چنین خصوصیت دارد که موجب «نفی ریب» به حکم شرعی می شود؟ اگر مراد علت تکوینی باشد قطعاً برشهرت فتوایی قابل تطبیق نیست، چون این شهرت ماهیتاً مشتمل بر ظن است و ناچار در آن ریب هست. ولی اگر مراد نفی ریب شرعی باشد، باید در محدوده ی موضوع مورد گفت و گو فهم شود که همان شهرت روایی است، چون علت غیر عقلی که قابل درک نیست نمی تواند معمّم حکم باشد. این دو تالی فاسد، استفاده ی مطلوب را از جمله ی «فان المجمع...» دشوار کرده است. افزون بر این، امام اینجا در صدد تأسیس حجیت نیست، بلکه در صدد بیان مرجح دو حجت متعارض است که حجیت آنها به ظاهر مسلّم است. از مرجح یک حجت در مقام تعارض، استفاده ی حجیت تأسیسی برای مشکوک الحجه که امام در مقام بیان آن نبوده، امکان ندارد.  

نظریة اصول متلقات
 اصل نظریه اصول متلقات از آن فقیه معاصر مرحوم آیت الله بروجردی(1291-1380ق) است که با تعقیب و تعمیق آن از سوی مرحوم امام خمینی فقیه معاصر دیگر، در بحث شهرت فتوایی تحول جدیدی را به وجود آورد. مراد از اصول متلقات که از رهگذر آن، شهرت بالاترین اهمیت را می یابد، در اندیشه این بزرگان همان فتاوایی است که نه در چهره شناخته شده روایت، بلکه با شناسنامه ی اتفاق اکثریت مؤسسان فقه روایی یا فقه منصوص(329-460ق) عرضه شده است. ریشه های استدلالی این دست اتفاقات جز اصولی که سینه به سینه از سوی معصومان(علیهم السلام) نقل شده چیزی دیگر نیست. متنی که در ذیل مرور می شود، اگر چه به ظاهر به سخن مرحوم بروجردی یا امام استناد نکرده، اما آگاهان می دانند که در حقیقت، عین تقریر گفتمان اصول متلقات است. دلیل انتخاب این متن هم در اینجا این است که بدانیم پس از سال ها از عصر تولد این اندیشه می گذرد، پویش و پالایشی در آن اتفاق نیفتاده است:

«شهرت فتوایی» بر دو قسم است:
1. شهرت در دایرة قواعد استنباطی
این نوع شهرت مستند به نص خاص نیست، ولی از برخی قواعد که گمان شده مرتبط اند، استنباط می گردد... در این موارد برای فقیه، مهم همان قاعده هایی است که در استنباط بدانها تکیه شده است و شهرت و عدم شهرت هیچ نقش تأثیر گذار ندارند.
2. شهرت در حوزة اصول متلقات
فقه منصوص در دوره های نخست بر پایة اصولی شکل گرفت که از پیشوایان معصوم رسیده بود. شیوة نگارشی فقه در اوایل قرن چهارم هجری به این شکل متحول شد که فقیهان در فتوا تنها به مضمون نصوص اکتفا و اسناد آن را حذف می کردند؛ صدوقین، شیخ مفید و شاگرد بزرگ او شیخ طوسی از این طبقه هستند که کتاب های مستقل با این شیوه نگاشتند؛ یعنی روایات را از اسنادشان تجرید کردند و به همان متن روایات فتوا دادند.
ما هر گاه به این طبقه بر یک مسئله مواجه شویم، این برای ما از یک نص روایی کشف می کند که به دست آنان رسیده تا به مضمونش فتوا داده اند؛ روایتی که از نظر سند و دلالت تام بوده تا آنها را به این وا داشته که بالاتفاق به مضمون آن فتوا بدهند.  
همان گونه که ملاحظه می شود و تصریح هم شده، این نوع شهرت، در واقع شهرت عملی است که بر مبنای یک نص پنهان اما تام الدلاله و الاعتبار شکل گرفته است و از این جهت بی گمان مشمول مقبولة عمربن حنظله و نیز حجت خواهد بود.دیگر این خدشه نیز وارد نیست که مقبوله  موضوعاً اختصاص به شهرت روایی دارد و از بحث ما بیگانه است، چون مفروض این است که این شهرت کاشف از روایتی است که اگر به دست ما هم می بود یا می رسید، به همان نتیجه می رسیدیم. البته اینکه احتمال داده شود که اعتبار و تمامیت دلالت پیش آنها، به معنای تمامیت دلالت و اعتبار سند پیش ما نیست، احتمالی در خور توجه نخواهد بود، زیرا پیشینیان که نزدیک به دورة حضور بوده اند، بیشتر به مکانیسم صدور و ظرفیت های دلالت اشراف داشته اند تا ما که از ورای تاریخ هزار و چهارصد ساله به روایات نگاه می کنیم و از افق صدور و مقتضیات متن فاصلة عمیق داریم.
شرط کلیدی در کاشفیت این شهرت هم این است که در دایره مسائل اجتهادی نباشد. به تعبیر دقیق تر، باید قبل از دوران اجتهاد و آغاز روند مجتهدانة استخراج احکام فروع از اصول کلی، شکل گرفته باشد. نیز مستند آن از عقل یا نقل هم مشخص نبوده و بلکه احتمال هم داده نشود. این چنین شهرتی بدون کم و کاست، کاشف از یک حکم مسلّم شرعی است که در میان اصحاب نسل به نسل مشهور و شناخته بوده است. به تعبیر روشن تر که در بیان امام خمینی آمده، این نحوة اشتهار حکم در واقع واجد ملاک اجماع است:
ظاهراً در این گونه شهرتها مناط اجماع وجود دارد که یا موجب حدس  قطعی بر وجود نص معتبری می شود که میان پیشینیان بوده یا حکمی که از زمان ائمه(علیهم السلام) به آنها رسیده است.  
در خور یادآوری است که به لحاظ سنخی تا قبل از نظریه اصول متلقات، فقیهان تنها به علی بن بابویه قمی(329ق) چنین اعتمادی داشتند. به گماهی شهید اول، در گذشته فقیهان هنگامی که برای یک مسئله نصی نمی یافتند، به لحاظ حسن ظنی که به ابن بابویه داشتند و نیز از آن رو که فتوایش مانند روایتش بود به آنچه در شرایع او می یافتند تمسک می کردند.  
نقد و نظر: پیامد تئوری اصول متلقات شهید اول، دو انقلاب مهم در شهرت فتوایی بود:
نخست انقلاب کارکردی  که تا قبل از آن شهرت فتوایی همه بر محور کاشفیت ظنی از حکم شرعی معنا و تبیین می گردید. در تئوری اصول متلقات این کارکرد در جهت کاشفیت تا مرحلة یقین یا اطمینان به حکم شرعی ارتقاء پیدا کرد.
دوم، متفرع بر تحول کارکردی، تحول مهم در پشتوانه های استدلالی مسئله است. تا قبل از این هر دلیل نقلی یا عقلی که برای حجیت شهرت ادعا شده بود، خالی از خدشه و کاستی نبود. اما با تحلیل شهرت در پرتو این تئوری تاریخی-اندیشه ای، همه ی آن نقدها پی کار دیگر شدند و موضوعیتی در این مسئله پیدا نکردند و گویا جریان ممتد تضارب آرا در این موضوع، به نفع حجیت شهرت خاتمه پیدا کرد. ولی با این همه، توجه به نکته هایی که در ذیل می آید، تمایز این تئوری را از دیگر تئوری های مطرح دربارة حجیت شهرت، فاقد راهبرد نتیجه بخش می داند:
اولاً: یک شرط مهم در اعتبار این نوع شهرت، استقلال آن از هرگونه دلیل است؛ یعنی استناد آن به کدام دلیل عقلی و نقلی، معلوم و حتی محتمل هم نباشد. اعتبار این شرط، اعتبارشهرت را به لحاظ کابردی تا سرحد تعطیل تنزل می دهد، زیرا در اکثر شهرتها احتمال استناد به اطلاق یا عموم دلیل لفظی منتفی نیست. شاهد این مطلب این است که خود طرفداران نظریة اصول متلقات در تعیین مصداقی این شهرتها هنوز دچار تردیدند. برابر آماری که از مرحوم بروجردی نقل شده، نزدیک به نود مسئله در فقه جز شهرت پشتوانة دیگر ندارند. اما اینکه این مسائل کدامند، از شناسایی آن اظهار عجز شده است.   این واقعیت حاکی از این است که قائلان به عدم حجیت شهرت، آن مسائل بر پایة ادلة دیگر تحلیل کرده اند و این راه را بر شناخت شهرتهای منهای هرگونه دلیل منسد کرده است.
ثانیاً: ممکن است برخی بر این نکته اصرار نمایند که مفروض در شهرت به لحاظ کارکردی تنها افاده ظن است نه کشف اطمینانی از حکم شرعی. به دیگر سخن، در ذات تعریف شهرت، ظن نهفته است. در این صورت این تعریف که از شهرت در اصول متلقات شده، خروج از موضوع و زمینه اصلی بحث تلقی می گردد، زیرا ورای اجماع، اتفاق دیگری که در این اندازه از کاشفیت برخوردار باشد وجود نداشته است. در اجماع هم روی مبانی متناسب با تفکر شیعی، اتفاق کل شرط نیست و اجماع اصولاً به گسترة اتفاق تعریف نمی شود، بلکه به کشف از قول معصوم(علیه السلام) تعریف می شود.   بر این مبنا، این شهرت همان اجماع خواهد بود نه چیزی در قبال آن. گویا مفروض کسانی که اصل بحث شهرت را طرح کردند، این بود که بدانند تکلیف ما در قبال اتفاقی که در حد اجماع نیست، چیست؟ در تئوری اصول متلقات این مرز ها به هم ریخته و در نهایت نوعی از اجماع به شهرت تحویل برده شده است. البته این مناقشه لفظی مهم نیست و ممکن است کسی با اطمینان از ملاکی که در شهرتهای منقول وجود دارد، آنها را در حد اجماع قبول نماید یا اجماعات منقول را به این شهرتها تحویل ببرد. چنان که مرحوم شهید صدر نیز این گمانه را مطرح کرد که برخی شهرتها بر اساس تئوری حساب احتمالات، می تواند کاشف از قول معصوم بوده و در نهایت اعتبار اجماع را پیدا نماید.  
ثالثاً: اگر کشف یقینی در شهرت مسلّم گرفته می شود، دیگر نه آنکه نیاز به استدلال بدان درست هم نیست. چون گفته شد این روایت عمربن حنظله نیست که استدلال بدان درست هم نیست. چون گفته شد این روایت در صدد بیان ترجیح دو حجت متعارض وارد شده است و در جهت تأسیس حجت، صدور نیافته تا اطلاق داشته باشد و ما از آن برای شهرت استفاده نماییم. مهم در اینجا ارائه مکانیسمی است که در شهرت کارکرد کشف از حکم شرعی را تبیین کند و این نیاز به استدلال اضافی ندارد.
رابعاً: جای این سؤال هست که چه تضمینی وجود دارد که اتفاق فقیهان سلف روی یک فتوا از دخالت اجتهادات شخصی و دیگر متغیر های تأثیرگذار کاملاً بر کنار مانده باشد؟ به بیان دیگر، تئوری هایی که به این مدعا پوشش استدلالی بدهند چیست؟ پاسخی که مدافعان اندیشة حجیت شهرت داده اند، همان پاسخی است که در کاشفیت اجماع از حکم شرعی داده اند؛ یعنی بر مبنای «تلازم عادی» این نوع شهرت موجب حدس به قول امام خواهد بود   ، زیرا با توجه به متن یا مضمون روایت فتوا ندهند، اتفاق اکثریت این گروه کاشف از حکم یا روایتی است که بر مبنای آن چنین هماهنگی دست یافته اند. به دیگر سخن، ظن حاصل از هر فتوای فقیهان در کنار هم موجب اطمینان به حکم شرعی می گردد که هرچند به ظاهر مستند به روایتی مشخص نیست، اما روش حاکم بر فتوای آنها حاکی از این است که این گونه موضع گیری ها خالی از پشتوانة مسلّم شرعی نیست.
این تلازم از چند جهت مشکل دارد: نخست: دوره ای که برای شهرت معتبر(329-460ق) مطابق برخی دیدگاه ها   تعیین شده، مشتمل بر عصری است که در این دوره اجتهاد آغاز شده است. در این دوره «علم فقه، به صورت اجتهادی در آمد و به برکت علم اصول که مسائل آن از عرف و لغت و عقل و سیرة عقلا در پرتو نصوص اخذ شده بود، رونق گرفت و برای اولین بار به دست دانشمندان شیعة امامیه مسائل فقهی از نصوص استخراج و تحقیق و تنقیح شد و فروعی که نصی دربارة آنها وارد نشده بود از اصول کلی استنباط گردید».   خود امام خمینی نیز در انتقاد از ادعای شیخ طوسی مبنی بر گشودن باب اجتهاد مصطلح توسط او، به این مطلب اشاره کرده است که اجتهاد به معنای استخراج فروع از اصول کلی، بسیار قبل از این توسط فقیهانی مانند ابن جنید اسکافی(381ق)، ابن ابی عقیل عمّانی(329ق) و ابن شاذان(260ق) آغاز شده  بود.   این را نیز باید در اینجا افزود که از ویژگی های ابن جنید این بود که قیاس را حجت می دانست!  
با وجود این، ترازی که بتواند به درستی و دقیق حوزة اصول متلقات را از حوزة اجتهادی مشخص کند، در دست نیست. آیا شعاع اندیشه های فقیه تأثیرگذاری چون ابن جنید، فقط در آثار خودش محدود می شود یا حداقل حلقه های برخی از شاگردانش نیز از نفوذ او متأثر شده است؟
دوم: فقهایی مانند امام خمینی برای حوزة اصول متلقات، دایرة تاریخی را بسیار تنگ تعیین کرده اند. از دیدگاه وی، قبل از دوران شکل گیری اجتهاد در فقه شیعه، این شیوه در میان اهل فتوا مسلّم بوده است که جز به مضمون حدیث فتوا ندهند. اما با ظهور فقیهانی چون ابی عقیل، روند اجتهادی در فقه آغاز می شود.    این تعیین معیار برای شهرت فتوایی، در حقیقت حکم به عدم تحقق تاریخی یا ناخواسته سلب زمینه ای تاریخی آن است، زیرا تا قبل از این دوره، میراث مکتوب که بازدارندة آرای مشهور صحابه اهل فتوا باشد در دست نیست و بعد از آن هم که پای آرای اجتهادی در فقه باز می شود، میزان برای تشخیص آراء غیر اجتهادی که مبتنی بر احکام مرتکز و متخذ از شرع شکل گرفته باشد، در دست نیست.
بنابراین، از مجموع دلیلهایی که برای حجیت شهرت فتوایی از عصر شهید اول تا دوران معاصر ارائه شده، دلیلی که کمتر نقدی یا چالشی برانگیخته، همین تئوری اصول متلقات است. ولی این نیز به گمان ما با چالشهای مهم رو به رو است که مهم ترین آن عدم ارائه مکانیسم مطمئن برای کشف حکم شرعی از اتفاق مادون اجماع است. شاید تحلیل جامع تر و عینی تر بر پایة اصول متلقات شده است. ولی متأسفانه خود فقیه بزرگوار مرحوم آیت الله بروجردی بدان اقدام نکرده و ادامه دهندگان این مسیر نیز از آن اظهار عجز کرده اند. این کاستی، زمینه ای شده است تا گفتگو ها از فضای عملیاتی فاصله بگیرد. در حالیکه شهرت یک بحث مصداقی-تاریخی است و با تمرکز روی مصادیق بهتر می شود اتقان نقصها و ابرامها را سنجید.


بخش چهارم
    
سرايت ملاك اجماع به شهرت

کاربرد شهرت فتوا
نتیجه نهایی




قائلين به حجّيت  شهرت فتوا قدما استدلالشان اين بود كه چون روش قدما فتوا دادن به اصل روايت است با فتواي  قدما حدس قطعي به وجود روايت حاصل مي شود كه نزد آنها موجود بوده و در نزد ما وجود ندارد.
پس حجيت شهرت فتوا قدما بخاطر وجود روايتي كه كاشف از قول معصوم (ع) است مي باشد. و اين همان ملاك حجيت اجماع است كه بايد كاشف از قول معصوم باشد.
چنانچه بعضي از اصوليون ملاك اجماع را به شهرت فتوا سرايت داده اند.  

 1.كاربرد شهرت فتوا
1) شهرت فتوا جابر ضعف روايت نمي باشد زيرا جابر بودن به استناد روايت است ومجرد مطابقت فتوا با مضمون روايت بدون استناد به آن اثري ندارد ولي اگر شهرت فتوا ي قدما باشد صحت روايت را مورد خدشه قرار مي دهد و خدشه نيز با اعراض وعمل نكردن به روايت حاصل مي‌شود و فرقي بين سند ودلالت روايت در خدشه وارد شدن نيست.
2) شهرت فتواي قدما تضعيف كننده روايتي است كه بر خلاف شهرت است و روايت را از حجّيت ساقط مي كند اگر چه جابر ضعف روايت نمي باشد.

 2. نتيجه نهايي
شهرت فتوائي اگر از قدما باشد و موجب حدس قطعي از وجود روايت بكند حجّت است و اين حجّيت بخاطر شهرت نيست بلكه بخاطر روايتي است كه به دست ما نرسيده است به همين خاطر است كه شهرت فتواي متأخرين حجّت نيست .
 ودلايل فوق بدليل اجمال موجود در آنها كه ناشي از اشكالات مطرح شده نمي تواند حجيت شهرت فتواي متاخرين را ثابت كند .
اما علّت استناد حكم بعضي از احكام در فقــه به شهرت فتوا با وجود عدم حجيت آن در اصول اين است كه :
آنچه كه معروف از محققين اين است كه با نبود دليل قوي ومستند آشكار مخالفت با مشهور نمي كنند ودائما محافظت از فتواي مشهور مي كنند هر چند آن دليل در نزد آنها ضعيف ودليل مقابل مشهور قوي باشد واين روش به دليل تقليد از اكثر فقها است مخصوصا اگر بعضي از فقها اهل تحقيق ونظر باشند، و به دليل حجيت شهرت فتوا نمي باشد.
و اين روش در ساير فنون نيز جاري است چون هر شخص با انصاف با وجود مخالفت مشهور در رأي و نظر خودش شك مي كند مخصوصا كه قول مشهور موافق با احتياط باشد چون ممكن است نسبت به آن موضوع جهل مركب داشته باشد.
وعلت اينكه بعضي از اصوليون با اينكه تعريف اجماع محصل را به اتفاق جماعتي تعريف مي كنند واين تعريف مثل تعريف شهرت فتوا است ولي اجماع محصل را حجّت و شهرت فتوا را حجّت نمي دانند به اين دليل است كه ملاك در اجماع كاشفيت از قول معصوم (ع) است كه اين ملاك در شهرت فتوا وجود ندارد. واگر اين ملاك به شهرت بدهيم بحث اجماع مي شود واز شهرت فتوا خارج مي شود.  


منابع
1. آخوند خراسانی، الشیخ محمدکاظم، کفایة الاصول، تحقیق: قم، مؤسسه آل البیت لإحیاء التراث، سوم، 1426ق.
2. آقا ضیاء عراقی، علی، نهایة الافکار، تقریر: محمدتقی بروجردی، قم، مؤسسه النشر الاسلامی التابعه لجماعه  المدرسین، 1405ق.
3. ابراهیمی دینانی، غلام حسین، ماجرای فکر فلسفی در جهان اسلام، تهران، انتشارات طرح نو، یکم، 1376.
4. ابن منظور، جمال الدین محمد بن مکرم، لسان العرب، قم، نشر ادب الحوزه، 1363.
5. ابن اثیر، مبارک بن محمد، النهایه فی غریب الحدیث والاثر، بیروت، دارالکتب العلمیه، 1997.
6. ابن ادریس، محمد بن منصور، السرائر الحاوی لتحریر الفتوی، قم، مؤسسه النشر الاسلامی، دوم، 1410ق.
7. ابن براج، عبدالعزیز، مهذب الاحکام، قم، مؤسسه النشر الاسلامی، 1406ق.
8. ابوالقاسم گرجی، تاریخ فقه و فقها، تهران، انتشارات سمت، 1382.
9. ابوصلاح حلبی، تقی الدین، الکافی فی الفقه، تحقیق: رضا استادی، اصفهان، مکتبة امام امیرالمؤمنین، 1403ق.
10. احمد بن فارس، معجم مقاییس اللغه، تحقیق: ابراهیم شمس الدین، بیروت، دارالکتب العلمیه، 1999.
11. اصفهانی، محمدتقی، هدایة المسترشدین، تحقیق و نشر: قم، مؤسسه النشر الاسلامی، 1421.
12. امام خمینی(ره)، روح الله، البیع، قم، مؤسسه اسماعیلیان، 1410ق.
13. امام خمینی(ره)، روح الله، تهذیب الاصول، تقریر: شیخ جعفر سبحانی، قم، انتشارات دارالفکر، 1410ق.
14. بحرانی، شیخ یوسف، الحدائق الناضره فی احکام العتره الطاهره، تحقیق: محمدتقی ایروانی، قم، المدرسین، بی تا.
15. جمال الدین، شیخ حسن بن زین الدین شهید ثانی، منتقی الجمان فی الحادیث الصحیح والسمان، تصحیح: علی اکبر غفاری، قم، مؤسسه النشر الاسلامی، 1403ق.
16. ــــ ، معالم الدین و ملاذ المجتهدین، تهران، مکتبة الاسلامیه، بی تا.
17. حجتی، بهاءالدین، حاشیه علی الکفایه، تقریر بحث السید البروجردی، قم، انتشارات انصاریان، 1412ق.
18. حرعاملی، شیخ محمد بن الحسن، تفصیل وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه، تحقیق و نشر: قم، مؤسسه آل البیت(علیهم السلام) لاحیاء التراث، 1414ق.
19. خویی، ابوالقاسم علی اکبر، مصباح الاصول، تقریر: سید سرور واعظ بهسودی، قم، مکتبة داوری، 1420ق.
20. ــــ ، معجم رجال الحدیث و تفصیل طبقات الرواة، بی جا، پنجم، 1413ق.
21. سبحانی، جعفر، المحصول فی علم الاصول، تقریر: محمود جلالی مازندرانی، قم، انتشارات مؤسسه امام صادق(علیه السلام)، 1414ق.
22. شهید اول، محمد بن مکی عاملی، الذکری الشیعه فی احکام الشریعه، چاپ سنگی، بی تا.
23. شیخ طوسی، ابی جعفر محمد بن حسن، تهذیب الاحکام، تهران، دارالکتب الاسلامیه، 1365ق.
24. شیخ انصاری، مرتضی، فرائدالاصول، تحقیق: لجنة تراث شیخ اعظم، قم، انتشارات مجمع الفکر الاسلامی، 1419ق.
25. شیخ طوسی، محمد بن حسن، اختیار معرفه الرجال، تصحیح و تعلیق: میرداماد استرآبادی، قم، انتشارات مؤسسه آل البیت، 1410ق.
26. صدر، محمدباقر، المعالم الجدیده الاصول، نجف، مکتبه النعمان، 1395ق.
27. ــــ ، بحوث فی علم الصول، تقریر: محمود هاشمی شاهرودی، قم، مؤسسه دایرة المعارف فقه اسلامی، 2005.
28. صدر، محمدباقر، دروس فی علم الاصول، قم، مؤسسه النشر الاسلامی، سوم، 1415ق.
29. صدوق، محمد بن علی بن حسین بابویه قمی، من لایحضره الفقیه، قم، جامعه مدرسین، 1404ق.
30. طباطبایی، علی، رساله فی حجیه الشهره، مجله تخصصی پژوهش های اصولی، پاییز1386.
31. فاضل لنکرانی، محمد، سیری کامل در اصول فقه، به کوشش: محمد دادستان، قم، انتشارات فیضیه، 1380.
32. کلینی، الکافی، تصحیح: علی اکبر غفاری، بیروت، دار التعارف، 1388ق.
33. مبلغی، احمد، موسوعه الاجماع، قم، بوستان کتاب، 1383.
34. مجاهد، محمد، مفاتیح الاصول، انتشارات مؤسسه آل البیت، بی تا.
35. مشکینی، علی، إصطلاحات الاصول، قم، انتشارات الهادی، 1413ق.
36. مصطفوی، حسن، التحقیق فی کلمات القرآن الکریم، تهران، وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، 1417ق.
37. مظفر، شیخ محمدرضا، اصول الفقه، قم، مرکز انتشارات دفتر تبلیغات حوزه علمیه، 1370.
38. منتظری، حسین علی، نهایة الاصول، تقریراً لابحاث آیت الله العظمی بروجردی، قم، انتشارات تفکر، اول، 1415ق.
39. نائینی، محمدحسین، فوائد الاصول، تقریر: محمدعلی کاظمینی، قم، مؤسسه النشر الاسلامی، 1409ق.
40. نجاشی، احمد بن علی، رجال النجاشی، تحقیق: موسی شبیری زنجانی، قم، مؤسسه النشر الاسلامی، 1416ق.
41. نجفی، شیخ محمدحسن، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، تحقیق: محمد قوچانی، تهران، دارالکتب الاسلامیه، 1362.

 


مدرسه علمیه حقانی

استفاده از مطالب این سایت بلامانع می باشد.